最高法院刑事判決 106年度台上字第3124號
上 訴 人 張皓棋（原名曾皓棋）
李柏霖
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國106年1月5日第二審判決（105年度上訴字第1296、1299號，
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度少連偵字第182、21
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表二編號7 、13、28、39、41所示部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分（即原判決附表＜下稱附表＞二編號7 、13、 28、39、41所示部分）
一、原判決認定上訴人張皓棋（原名曾皓棋）、李柏霖（下稱上 訴人等2人）有附表二編號7、13、28、39、41所示之三人以 上共同詐欺取財之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決 ，改判仍論處上訴人等2 人如附表二各該編號所示之共同或 成年人與少年共同犯加重詐欺取財5 罪刑（張皓棋累犯）， 固非無見。
二、惟按被告在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權，為憲法第16 條保障人民訴訟權之核心領域（司法院釋字第582 號解釋參 照）。國家經由審判程序，對被告之特定犯罪事實，決定國 家刑罰權存在與否及其範圍，應兼顧實質真實的發見及程序 之正義，以保護被告之合法權益。為維護審判程序之公平， 刑事訴訟法第95條第1項第1款規定訊問被告應先告知犯罪嫌 疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告 知。此被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為其妥適行使 防禦權之前提。又法院應告知之「犯罪嫌疑」，除起訴書所 記載之犯罪事實外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴 效力所及之犯罪事實。法院就此等起訴效力所及之犯罪事實 ，應於其認為有新增之情形時，隨時但至遲於審判期日踐行 上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避 免突襲性裁判，而達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之 目的。否則，如法院於審判期日，就具裁判上同一性而為起 訴效力所及之犯罪事實，未依刑事訴訟法第96條、第288 條 之1、第289條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕 行就起訴效力所及之犯罪事實而為判決，就此等犯罪事實而 言，實已剝奪被告依正當法律程序所應受保障之辯明罪嫌及 辯論（護）等程序權，於判決顯然有影響，其所踐行之訴訟
程序，自屬違背法令。
三、經查原判決於其事實欄就上訴人等2人所犯如附表二編號7之 ②、13之②③、28之②③、39之②③、41之①③部分之犯罪 事實（詳如附表二各該編號內容），雖於其理由欄敘明「附 表二編號7 之②未起訴，編號13之②③均未起訴，編號15之 ③未起訴（第一審審理時已擴張此部分事實並為判決，不在 本院撤銷範圍），編號28之②③均未起訴，編號39之②③均 未起訴，編號41之①③均未起訴，然此部分未起訴之部分， 分別與起訴書業已敘及之各該部分分別具接續犯之事實上一 罪關係，自應為起訴效力所及，本院自應併予審酌。」等旨 （見原判決第22頁，理由肆、三之㈡）；惟於原審審判程序 筆錄，就所踐行之告知程序，係記載：「審判長請檢察官陳 述起訴意旨。檢察官起稱：被告所犯之犯罪事實詳如起訴書 、原審判決書所載。審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯 罪名（詳如起訴書、原審判決書所載），張皓棋、李柏霖、 曾旭東（原名曾耀霆，業經原審判決確定）、張瑞麟（於原 審辯論終結前，撤回第二審上訴）可能涉犯刑修正前刑法第 339 條第1項詐欺罪嫌、刑法第339條之4第1項第2款、第3款 之加重詐欺取財罪嫌」等情（見原審卷第2 宗第16頁背面） 。而稽之起訴書所載關於附表二編號7 、13、28、39、41所 示之犯罪事實（見起訴書犯罪事實欄附表編號41〈即附表二 編號7 之①〉、48〈即附表二編號13之①〉、64〈即附表二 編號28之①〉、75〈即附表二編號39之①〉、78〈即附表二 編號41之②〉）及第一審判決關於附表二編號7 、13、28、 39、41所載等內容，均未有原判決事實欄所載如附表二編號 7 之②、13之②③、28之②③、39之②③、41之①③等擴張 部分之記載；再觀諸原審審判筆錄，原審審判長於調查證據 程序之最後，就犯罪事實為訊問時，其內容亦未及於上開擴 張部分（見原審卷第2 宗第46、48、52至53、56至57頁）， 致上訴人等2 人及其等之辯護人無從在審判期日適切行使法 律所賦予之防禦、辯護權，並有機會就此為有利之辯明、辯 解或辯護。上訴意旨指摘原審就前揭擴張之犯罪事實部分， 所踐行之訴訟程序違背法令，為有理由；且因原判決上述之 違背法令，攸關上訴人等2 人之審級利益，本院無可據以自 為裁判；又基於審判不可分原則，應認原判決關於與前開擴 張部分各有接續犯一罪關係之附表二編號7、13、28、39 、 41所示部分，均有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回部分（即附表二編號1 至6、8至12、14至27、29至 38、40、42部分）
壹、附表二編號1至6、8至12、14至27、29至38、40部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人等2人有原判決事實欄所載如附表二編號1至6、8至12、 14至27、29至38、40所示與曾耀霆、張瑞麟及少年林○智（ 人別資料詳卷）等人之共同犯加重詐欺之犯行，甚為明確， 因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處其二人 如附表二各該編號所示之共同犯加重詐欺取財共36罪刑（張 皓棋累犯）。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由。並就上訴人等2 人否認知悉林○智為未滿 18 歲之人等所辯各語，認非可採，均詳予論述及指駁。二、上訴意旨均略以：林○智係曾耀霆招攬之車手，渠等未曾與 其見過面，根本無從得知林○智行為時係未滿18歲之人，原 判決依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定 ，加重渠等之刑，係以推測或擬制之詞作為裁判基礎，自有 欠當等語。
三、惟按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其 判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」係以成年之行為人 所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡作 為加重刑罰之要件，且不以該行為人明知其年齡為必要，若 具有不確定故意，仍有其適用。原判決依憑上訴人等2 人之 自白，共犯曾耀霆、張瑞麟、陳俊廷、許恒誌及少年林○智 、證人張睿家、陳嘉文、孫沛瑜及證人即上開附表二各該編 號所列被害人、各相關人頭帳戶所有人之證述，佐以卷附相 闗人員指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表、搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、搜索票、搜證照片、被害人宅急便 寄件資料、蒐證照片、代收宅急便寄送資料照片、領款照片 、黃品順遭詐騙之報紙廣告、各被害人匯款資料暨報案受理 各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、身分證 影本暨內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、被害人金融帳 戶存摺影本、身分證影本、金融卡影本及附表三所示之物、 扣案張瑞麟所有黃黑色外套、黑色短褲、林○智所有之黑色 衣服等證據資料。經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認
定上訴人等2人確有前揭犯行。並說明上訴人等2人均為成年 人，少年林○智係85年8 月24日出生，於為本案行為時，尚 屬未滿18歲之少年，依同案被告陳俊廷於警詢供稱：「是林 ○智要我去領款，林○智於103年7月不做提款之後，我才開 始分1 ％，林○智說他跑來跑去很累，才要我去領款」等語 ，顯與林○智結證所稱其係於103年7月才看過張皓棋，且於 該月前往PUB 時遭張皓棋等人發現其未滿18歲而要求其退出 ，其才找陳俊廷加入乙節不符。況依林○智所證，上訴人等 2 人於知悉林○智未滿18歲後，仍讓其參與負責控管陳俊廷 ，陳俊廷所得款項亦係透過林○智交付，因認林○智嗣後所 為有利於上訴人等2 人之證述均係迴護之詞，尚難憑採。又 卷附林○智相關照片，短髮有瀏海，戴方型眼鏡，稚氣未脫 ，照面即可得知其可能未滿18歲，參酌上訴人等2 人對於林 ○智是否滿18歲，與其參與本案詐欺集團有何關係時，始終 無法回答，亦無法陳述為何未滿18歲之人不能參與之理由， 足見其等係為迴避上開加重刑度之規定。再衡以上訴人等 2 人與林○智既有多次直接面對接觸之機會，則其等對於林○ 智為14歲以上未滿18歲之少年乙節應有預見，竟仍執意與林 ○智共犯本件犯行，足見渠等自始即有與少年共同犯罪之不 確定故意，所為相關辯解，難以採信。因認上訴人等2 人有 上開加重刑罰規定之適用等旨，經核並無不當。上訴意旨， 係就原判決已明白論斷之事項，或對原審採證認事之職權行 使，以自己之說詞，再為爭執，顯非依卷內資料執為指摘， 自非適法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨，亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使 及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，皆非第 三審上訴之合法理由。本件上訴人等2 人此部分之上訴皆屬 違背法律上之程式，均應予駁回。至上訴人等2 人另犯不得 上訴第三審之詐欺取財部分（附表一所示犯行），業經原審 於106年2月21日以裁定駁回其第三審上訴在案，不在本院審 判範圍，附此敘明。
貳、關於附表二編號42所示部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。上訴人等2 人不服原判決關於附表二編號42 所示論處其等共同犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺 取財罪刑及為相關沒收宣告部分，於106年1月18日具狀提起 上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未
提出，依上開規定，其等此部分之上訴自非合法，應一併駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日