最高法院刑事判決 106年度台上字第3120號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 羅仕鴻
選任辯護人 趙平原律師
林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服
臺灣高等法院中華民國106 年8 月3 日第二審判決（106 年度侵
上訴字第7 號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵
字第26758 號、105 年度偵字第897 、6581號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略稱：
㈠檢察官上訴部分：
⒈原審量刑僅審酌刑法第57條第1 項第1 、3 、4 、5 、6 、10款之規定，並未具體說明同條項第2 、7 款之情形， 有判決理由不備之違法。
⒉本件非由被害人A 女（姓名詳卷）、C 女（姓名、年籍詳 卷）主動報案或提告，而係警員於偵辦他案過程中查悉， 且A女、C女就其等遭上訴人即被告羅仕鴻性侵之基本事實 指證歷歷，並於偵查中具結，應無甘冒偽證刑責，虛構毀 棄自身名譽之事，以誣陷被告之理。又證人張維鱖於第一 審審理時證稱：C女當場出示遭性侵後割腕自殺之傷痕； 向A 女提起驗傷之事時，A女情緒很激動；A女、C女各有 伴侶、小孩，因會懼怕，均不太願意提及本案，惟對此事 仍感氣憤等語，並有C女手腕傷痕照片可佐。由A女、C女 之情緒反應及自殘舉止，足見A女、C女之指證非虛。原判 決卻認承辦警員之證詞，並非被害人向他人陳述被害經過 及感受，不能作為本案之補強證據，有適用法則未當之違 法。
⒊負責管理被告住處社區之新廉興保全股份有限公司（下稱 新廉興公司）於106 年5 月23日出具之刑事陳報狀，並非 從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書 ，不具證據能力。原審未傳喚該陳報狀之製作人到庭詰問 ，遽認社區各樓層搭乘電梯至1 樓，須使用磁扣感應，有 適用證據法則不當之違法。
㈡羅仕鴻上訴部分：
⒈對B 女（姓名詳卷）強制性交部分：
⑴原判決僅憑證人B 女、吳志生、黃祥銘及C 女之證詞認 定其有對B 女強制性交，而無醫院驗傷、採證之科學證 據佐證，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 。
⑵吳志生、黃祥銘於警詢時均否認有接到B 女之求救電話 ，亦否認B 女有訴說遭其性侵之事，吳志生並否認有至 其住處接B 女離開，黃祥銘亦證稱到場時B 女就被帶走 了，然於偵查中皆翻異前供。又檢察官訊問吳志生、黃 祥銘時，係先提示B 女之證詞，再以脅迫、誘導方式訊 問，以取得與B 女一致之證詞，無任意性與真實性可言 。又吳志生、黃祥銘於偵查中之證詞並非出於自由意志 ，2 人因恐涉偽證罪，始於審理時為相同之證詞，符合 「非任意性之延續效力」之情形。原審未調查吳志生、 黃祥銘偵訊筆錄之任意性與真實性，即採為B 女指證之 補強證據，有違證據法則。
⑶C 女證述之內容係由B 女告知，僅能證明B 女曾「告知 」遭性侵之事，並無法證明B 女之證詞係真實。原判決 竟將C 女之證詞，採為B 女指證之補強證據，有違論理 法則。
⑷B 女就案發經過之陳述有矛盾之處，原判決僅以B 女作 證時離案發時間相隔2 年餘，對於細節之記憶有所出入 在所難免，仍予採信，有判決不備理由之違法。 ⑸其住處管理員既於原審審理中證稱其妻兒確實住在其住 處，則其妻兒在該處休息乃為常態，且管理員既未見過 B 女，自無法證述案發當日其妻兒亦在該處。又管理員 既證稱未發現其於深夜有帶女子回住處，或有女子於清 晨離開，可見其應無於深夜帶B 女回住處。再者，管理 員離開管理室巡邏之時間甚短，倘B 女離開社區時，下 半身僅著內褲，並有害怕哭泣之情形，管理員理應會發 覺並有印象。原判決認管理員之證詞，不足為其有利之 證明，有判決理由不備之違法。
⑹其父於102 年8 月8 日死亡，其於服喪期間，無心外出
尋歡，豈有可能將B 女帶回住處性侵。
⑺B 女於偵查中證稱案發當日即告知黃祥銘被性侵，惟黃 銘祥於審理中先證稱1 年以後才知悉，其後又改稱隔日 與B 女見面才知悉，B 女之指證與黃祥銘之證詞不合。 原審未予說明，即為不利於其認定，有判決理由不備之 違法。又吳志生於偵查中雖改稱當日有到其住處載A 女 ，惟於審理中證稱不確定B 女與其是否你情我願。原審 漏未審酌此有利於其之證言，亦有判決理由不備之違法 。
⑻B 女證稱離開其住處時，僅著上衣及內褲，惟B 女何不 取回褲子穿上。且B 女雖證稱其係穿長版上衣，惟B 女 係傳播小姐，理當穿著較清涼之衣物。原審未要求B 女 提供該上衣，證明其長度，有應調查之證據而未予調查 之違法。
⑼本件係由A 女指證B 女遭其性侵，B 女再指證C 女亦遭 其性侵，而A 女、B 女、C 女指證遭其性侵之情節均雷 同，顯有相互配合誣陷其之可能，原審亦未予調查、釐 清。
⒉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
⑴證人鄧雅竹於警詢時之證詞，可證明當日一群蒙面人持 槍、刀械、棍棒衝入包廂內毆打其之事實，且其身上之 傷痕，係棍棒所造成，亦有診斷證明書可證，證人巴偉 傑之證述不實。又依第一審勘驗現場監視器錄影光碟筆 錄，有1 名男子行走時右手扶於口袋處，益見巴偉傑等 人確實有攜帶槍枝。且證人陳昱寧、陳容貞及程翊翎皆 證稱，巴偉傑等人進入包廂時有拿東西或很像槍的東西 等語。其確係自巴偉傑等人搶下手槍，並於擊發時發現 未上膛，遂躲到桌下，上膛再爬出。
⑵依經驗法則，其當天帶同妻子及2 位女姓友人前往凱悅 KTV 唱歌、喝酒，並無隨身攜帶槍枝之必要。又巴偉傑 既為尋仇而來，自有攜帶槍枝之高度可能。且該槍枝若 為其所攜帶，巴偉傑等人衝入包廂時，其理應取槍嚇阻 巴偉傑等人，豈有被打到滿身是傷時，才持槍追出。原 審未函請桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局） 調閱凱悅KTV 之錄影帶，確認巴偉傑等人進入凱悅KTV 時有無攜帶槍枝，及鑑定扣案槍枝有無巴偉傑等人之指 紋，亦未說明不採對其有利證據之理由，而採信巴偉傑 一面之詞，有應於審判期日調查之證據而未予調查，及 判決不載理由之違法。
⑶其雖有搶下槍枝反擊毆打其之人，而短暫持有該槍彈，
然其對該槍彈並無執持占有之意，事後並將該槍枝丟棄 ，且其不知正當防衛之規定，原審以其不符合正當防衛 之要件，即推論其主觀上具有持有槍彈之故意，有違經 驗法則。
三、惟查原判決撤銷第一審關於對A 女、C 女犯強制性交罪（2 罪）部分之科刑判決，改判諭知被告羅仕鴻無罪，已詳敘所 憑之依據及理由。並對如何認定：A 女、C 女所述於被告住 處遭性侵害後，趁被告睡著之際，逕自搭電梯至樓下離開現 場等情，尚難遽信；本案並無其他有關A 女、C 女遭性侵後 之求援經過及感受等補強證據，足以擔保A 女、C 女指證之 真實性；承辦警員詢問A 女、C 女之偵查過程，尚難資為本 案之補強證據；C 女割腕傷痕照片，僅能證明C 女之手腕曾 受傷，無法推認被告對A 女、C 女為強制性交行為；被告辯 稱未對A 女、C 女為強制性交，堪以採信；檢察官所提證據 ，均不足為被告有罪之積極證明；均已依據卷內資料詳予說 明。
四、原判決維持第一審論處被告對B 女犯強制性交及未經許可持 有手槍各罪刑暨沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴 ，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如 何認定：㈠被告對B 女強制性交部分：吳志生、黃祥銘、C 女於偵查中之證述，均有證據能力；B 女指證被告對其強制 性交，與吳志生、黃祥銘、C 女所證相互勾稽，綜合判斷， 堪以採信；被告否認犯罪之辯詞，不足採信；B 女就衣服是 否遭被告全部脫掉、離開被告住處後是否回公司等細節之證 述略有出入，不影響強制性交之認定；B 女證稱離開被告住 處時係穿著長版上衣，非僅著內褲，被告住處社區所在管理 員之證述，均不能為有利於被告之認定；㈡被告未經許可持 有手槍部分：被告否認犯罪之辯詞，不足採信；其主觀上有 持有扣案槍彈之故意；陳昱寧、陳容貞及程翊翎之證述，不 能認定扣案槍彈係被告自巴偉傑同夥之人奪取；均已依據卷 內資料予以指駁及說明。
五、原判決從形式上觀察，並無任何違背法令之處。次查： ㈠被告被訴對A 女、C 女犯強制性交罪部分：
檢察官於原審審理時對新廉興公司提出之刑事陳報狀，並未 爭執其證據能力（見原審卷第524 頁），亦未聲請傳喚該陳 報狀之製作人到庭詰問（見原審卷第525 頁）。且證人即被 告住戶社區總幹事沈興國、警衛潘錫龍同證稱：電梯下樓需 使用磁扣感應等語（見原審卷第246 、507 頁）。則原審未 傳喚該陳報狀之製作人到庭詰問，自無違法。
㈡被告對B 女強制性交部分：
⒈本件雖因B 女心理受創，拒絕驗傷、採證（見105 年度偵 字第897 號卷㈡第191 頁），而乏B 女至醫院驗傷、採證 之資料佐證，惟依憑B 女指證、證人吳志生、黃祥銘及C 女所證B 女遭性侵後之求援經過，陳述被害之經過及感受 之證詞，已足認定被告對B 女強制性交之犯行。自難因未 為上開驗傷、採證，而謂原審有應於審判期日調查之證據 而未予調查之違法。
⒉被告於原審並未主張檢察官於偵查中有以脅迫、誘導或其 他不正之方法訊問吳志生、黃祥銘，亦未爭執吳志生、黃 祥銘於偵查中證述之證據能力（見原審卷第176 頁），吳 志生、黃祥銘於第一審詰問時之證述，更無所指非出於任 意性之情況。原審未就此部分予以調查，難認有何應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒊被告父親於102 年8 月8 日死亡，與其是否會於102 年8 、9 月間某日對B 女強制性交，並無關聯，自不足為有利 於被告之認定。
⒋證人黃祥銘關於何時知悉B 女被性侵之證述，前後雖不一 致（見第一審卷㈡第27頁背面、28頁），惟B 女與證人吳 志生於偵查中均明白指證黃祥銘係於案發當日在公司知悉 B 女被性侵（見他字卷第134 、148 頁），證人黃祥銘此 部分記憶顯然有誤。又證人吳志生於原審審理時固證稱： 「（你聽聞B 女被被告強暴之後，為何不協助她報案處理 ？）我不確定是否你情我願。」云云（見第一審卷㈠第11 6 頁），既非確定B 女非被性侵，均不足為有利於被告之 認定。
⒌被告於原審審理時未聲請法院命B 女提供當日穿著之上衣 。原審未予調查，自難謂有應於審判期日調查之證據而未 予調查之違法。
㈢被告未經許可持有手槍部分：
⒈證人即凱悅KTV 之副組長鄧雅竹於警詢時僅證稱：那天先 有4-5 個人衝出包廂後，羅仕鴻就滿身是血的跑出來等語 （見104 年度偵字第26758 號卷第77頁背面），並不足以 證明當日進入包廂內毆打羅仕鴻之人有攜帶兇器或槍械。 又證人巴偉傑就其等毆打羅仕鴻過程之證詞，雖均避重就 輕，惟就目擊被告取出槍枝乙節，則始終指證不移（見上 揭偵查卷第126 、127 頁、原審卷第383 、384 頁）。另 第一審勘驗現場監視器錄影光碟結果，固見1 名男子行走 時右手扶於右邊口袋處，然無法辨識是否為插口袋或扶何 物體（見第一審卷㈠第175 頁背面、176 頁），皆不足以 證明巴偉傑等人當日有攜帶槍械進入包廂。
⒉第一審已勘驗現場監視器錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷可 稽，被告於原審審理時亦未聲請向中壢分局調閱凱悅KTV 之錄影帶，而扣案槍枝於案發後因遭被告拆卸、藏置於田 地旁之水溝中（見上揭偵查卷第47頁），而於鑑定時經清 洗組合（見上揭偵查卷第47頁），客觀上已無可能採取指 紋鑑定。是原審未向中壢分局調閱凱悅KTV 之錄影帶，及 鑑定扣案槍枝上有無巴偉傑等人之指紋，難謂有應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法。
六、刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已 敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項而為量刑，並無不當，予以維持。既未逾越法定 刑度，亦無違背公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使 ，尚難指為違法。
七、檢察官及被告等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見 再為事實上之爭辯，並對原審採證認事、其他裁量權之職權 行使及原判決理由已說明之事項，任意指摘，難謂已符合首 揭法定上訴要件。其等此部分上訴違背法律上程式，均應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 李 英 勇
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 23 日
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