最高法院刑事判決 106年度台上字第2892號
上 訴 人 賴錦森
選任辯護人 吳明益律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國106年5月26日第二審判決（105 年度上訴字
第166、167、168號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年
度偵字第1436、2356號；追加起訴案號：同署104年度偵字第388
0、3903、3904、4445、4587號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決附表（下稱附表）一、附表二及附表三部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上 訴人賴錦森有附表一所載之販賣或共同販賣第二級毒品甲基 安非他命5 次、附表二所載之販賣第二級毒品33次、附表三 所載轉讓禁藥1 次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關 於附表一編號一部分有罪、附表二、三部分均諭知無罪之判 決，改判論處上訴人如附表一編號一及附表二所示販賣或共 同販賣第二級毒品共34罪刑（均累犯，處有期徒刑）及附表 三所示轉讓禁藥1 罪刑（累犯）；另就附表一編號二至五部 分，維持第一審論處販賣或共同販賣第二級毒品4 罪刑（均 累犯，處有期徒刑）之判決，駁回上訴人在第二審對各該部 分之上訴；另就附表一（編號一至五）及附表二上開撤銷改 判及上訴駁回而不得易服社會勞動之主刑部分，定應執行刑 為有期徒刑17年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認 定犯罪事實之心證理由。並就上訴人關於附表一、附表二編 號三一至三三所載翻異前詞否認犯行之供述及其所辯各語認 非可採，詳予論述及指駁。
二、上訴意旨略以：㈠附表一編號一所載共同販賣甲基安非他命 予黃建榮部分，原判決既謂無證據足以證明購買毒品之第三 人（即黃建榮）將價金交付上訴人，則此部分即應諭知無罪 ，竟予以論罪科刑，有違經驗、論理法則。㈡就附表二所載 販賣笫二級毒品共33次及附表三（上訴理由狀誤載為附表編 號三）轉讓禁藥1 次等犯行部分，原判決固依據上訴人自白
，並輔以證人即共犯或各該購毒者於警詢、偵審中之證述， 及各編號所據之通訊監察譯文內容，然對照相關證人證詞與 通訊監察譯文內容，相互間有諸多瑕疵及矛盾，例如：附表 二編號15-25，購毒者賴正富於警詢時係證稱：「持用09055 93550 為我本人」，未曾表示門號0000000000手機為伊持有 ；附表二編號26-28，購毒者冉光榮於警詢時曾陳稱 ：「我 從（民國）104年7月中旬之後就沒有施用安非他命」等語， 時間上即有矛盾，足見其供述欠缺真實性；附表二編號29、 30、32、33，購毒者陳景祥於第一審審理時曾到庭證稱與伊 對話之女生就是交付毒品給伊的人乙情，則其所證即與客觀 事實不符；附表二編號31，購毒者游俊賢於警詢及偵訊時係 證稱向上訴人購買（新臺幣，下同）2500元的（甲基）安非 他命，由陳嘉萍在樓下交給伊，伊將2500元交給陳嘉萍，重 量是1 公克等語，明顯與陳嘉萍於警詢所證該次交易毒品毛 重0.3公克，價金500元不符，亦與陳嘉萍於偵訊時所供該次 交易價金1 千元不一致，且與陳嘉萍於第一審準備程序時所 述係伊自己販賣而非與上訴人共同販賣乙節相悖等等。無足 以補強上訴人之自白，原審未予詳察，逕予撤銷第一審該部 分無罪之諭知，理由尚有欠備。㈢就附表二所示販賣第二級 毒品33次犯行，原判決既認定上訴人於法院審理時均自白， 而上訴人於偵查中亦自承「我（即上訴人）都有請他們（即 購買毒品之第三人）吃毒品」等語，以上訴人不諳法律規定 之情形下，基於個人之認知，實已對其所為構成犯罪要件之 主要事實為坦白陳述，原判決此部分未適用毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑之規定，同有欠當。㈣原判決主文 第四項就撤銷改判及上訴駁回有關「不得易服勞動」部分定 應執行刑，漏未列入上訴駁回部分之「附表一編號五犯行（ 處有期徒刑8年4月）」，則附表一、二各罪之定執行刑自屬 違背法令等語。
三、經查：
㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之 職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為 違法。且如何依經驗法則，從多數之事實證據中，擇取最接 近真實事實之證據，乃為證據之評價問題。而所謂之補強證 據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以 佐證對向犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所自 白事實之真實性，即已充分。且得據以佐證者，雖非直接可 以推斷該被告之犯行，但以此項證據與對向犯所為不利於被 告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍屬補強證 據。原判決依憑上訴人之部分自白，證人林哲祥、證人即附
表一至二所載購毒者黃建榮、游俊賢、葉韓信、劉宗憲、陳 景祥、呂品、林奇穎、張吉順、賴正富、冉光榮及附表三所 載禁藥受讓者呂品暨共犯陳嘉萍、羅小龍、陳秋美所為不利 於上訴人之證言，佐以通訊監察書及通訊監察譯文等證據資 料，資以認定上訴人有其事實欄附表一、二所載38次販賣或 共同販賣第二級毒品及附表三所示1 次轉讓禁藥之犯行，已 說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由 ，並詳加說明通訊監察譯文內容雖未明言毒品買賣，但有意 指毒品種類、數量或價金等相關暗語或交易習慣，足以作為 補強證據之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則 與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無缺 乏補強證據或判決理由不備之違法情形。
㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可 採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真 實性無礙時，仍得予以採信。原判決就⑴附表二所載部分， 以上訴人對於各該編號所載之聯絡時間、地點、交易毒品之 種類、數量及金額均不爭執。而各該編號購毒者分別於警詢 及檢察官偵訊時或證稱：當日係向上訴人買甲基安非他命； 或陳稱：當日係向綽號「三哥」的上訴人買的等語，再觀以 上訴人與各該購毒者所持用之手機門號，於各編號所載相關 時點之雙向通聯紀錄，足徵上訴人之自白與事實相符。就⑵ 附表三所載部分，上訴人於原審準備程序固自白係販賣第二 級毒品予呂品，惟嗣改稱伊沒有拿錢，呂品也沒有給錢云云 ，稽之呂品於偵訊中亦證稱：伊的確有跟上訴人買1 千元的 （甲基）安非他命，但後來那個錢並沒有給上訴人，上訴人 係在花蓮國聯里把安非他命拿給伊等情，佐以二人間雙向通 聯紀錄，通訊監察譯文內容，呂品亦提及「可以喔，一樣吼 ？」等語，足徵上訴人當日確有交付甲基安非他命予呂品。 且敘明：上訴人有提供價值約1 千元之甲基安非他命予呂品 。但尚無證據足以證明呂品確實有將1 千元價金交予上訴人 ，或以賒帳方式積欠價金日後再給（即不能證明雙方有買賣 之行為），因認上訴人此部分轉讓禁藥犯行明確，而撤銷第 一審所為無罪之諭知，改判論以上開罪刑，所為論斷，均有 卷內資料可資覆按。另說明附表二編號十五至二十五「通訊 監察譯文內容」欄所載時間，上訴人以其所使用之門號0935 305148行動電話與賴正富持用之門號0000000000行動電話聯 絡，有為各該編號所載對話內容，為渠等二人所不爭執（見 原判決第51 -61頁），足見上情非虛，賴正富於警詢證稱持 用0000000000手機云云，並未表示0000000000手機門號非其
所持用，對照前後供述應係應訊時未提及曾持用該門號手機 聯絡而已，不得因此即認為其供述有矛盾之處。至附表二編 號二十六至二十八之犯行，係依據上訴人之自白，佐以冉光 榮於警詢、偵訊供承確於各該編號所示時地與上訴人聯絡後 ，約定交易毒品且一手交錢一手交貨之證述，輔以各該編號 之通訊監察譯文，互為勾稽、補強，而認定上訴人確有前揭 販賣甲基安非他命犯行，並非僅以冉光榮之證述為據（見原 判決第62 -64頁）。上訴理由僅以冉光榮於警詢時曾否認吸 毒乙節，即謂其證詞欠缺憑信性而指摘原判決採證違法，自 非可取。又附表二編號二十九、三十、三十二、三十三部分 ，原判決已說明：以各該編號「通訊監察譯文內容」欄所載 時間及譯文內容確係上訴人與陳景祥之通聯，且係為買賣甲 基安非他命毒品而聯絡，而陳景祥（為計程車司機）亦明確 指稱伊所施用之安非他命都是向上訴人和陳嘉萍買的；通聯 內容都說「叫車」係因為不能在電話中明講要買安非他命等 情明確；編號三十二、三十三部分，上訴人嗣後雖翻異前詞 而辯稱此二次係陳嘉萍自己拿去賣的，伊不知道賣給陳景祥 ，也不清楚賣多少錢云云，然此二次，係上訴人與陳嘉萍共 同販賣，陳嘉萍於第一審審理時到庭證稱已想不起來，自應 以陳嘉萍於警詢及偵訊時所述為憑，互核該部分證述情節， 與陳景祥歷次所證及上訴人之自白均相吻合，自得以互為補 強。就編號三十三犯罪所得部分，因陳嘉萍所供不一，基於 罪疑唯輕原則，認定上訴人分得犯罪所得係1 千元，陳嘉萍 為5 百元等旨，係綜合上訴人之自白，陳景祥、陳嘉萍之證 述及卷附通訊監察譯文顯示對話內容，相互勾稽補強（見原 判決第65-67、69-73頁），足證陳景祥於警詢、偵訊對基本 事實之陳述，係與事實相符，上訴人嗣後翻供及陳景祥於第 一審審理時所為證述與事實不符，尚難資為有利於上訴人之 認定。附表二編號三十一部分，以該編號「通訊監察譯文內 容」欄所載時間及譯文內容確係上訴人與游俊賢之通聯，且 係為買賣甲基安非他命毒品而聯絡，且游俊賢（為計程車司 機）亦明確指稱伊所施用之安非他命會先聯絡陳嘉萍購買， 倘聯絡不到，即找上訴人等情。上訴人嗣後雖翻異前詞而辯 稱此次係陳嘉萍自己拿去賣的，伊知道賣給游俊賢但不清楚 賣多少錢，因為陳嘉萍搭游俊賢的計程車，車資是以毒品交 換的云云，然此次係游俊賢打電話向上訴人購買，約定好後 ，游俊賢至上訴人住處樓下，上訴人叫陳嘉萍拿下來，一手 交錢一手交貨等情節，業據游俊賢於警詢、偵訊及第一審審 理中證述明白，核與陳嘉萍於偵訊、原審所證及上訴人之自 白均相符合，自得以互為佐證（見原判決第67 -69頁）。是
就上開證人對於相關交易細節，前後證述固有未盡一致之處 ，但尚不足以影響其等對基本事實陳述之憑信性，已經原判 決論述綦詳。上訴人執此資為第三審上訴理由，難謂適法。㈢、關於附表一編號一部分，原判決事實認定上訴人與黃建榮以 行動電話聯絡約定交易甲基安非他命數量、交易會面地點後 ，即於約定時地，由上訴人與真實姓名年籍不詳之成年女子 同行至約定地點，由該女子交付黃建榮價值2 千元之重量不 詳甲基安非他命2 包，並收受2千元，惟該女子並未將2千元 交予上訴人等情（詳附表一編號一「交易方式、數量及價金 」欄），理由欄並據以說明，細譯通訊監察譯文內容可知， 黃建榮係撥打上訴人所持用之手機門號，就毒品包數、價格 等重要事項與上訴人確認，通話中，迄未提及第三人、代購 、幫忙等情，而上訴人又與該女子同行到場，依該編號「交 易方式、數量及價金」欄所載過程，由該女子交付毒品、收 受價金，足認渠二人有犯意聯絡及行為分擔，顯係共同販賣 甲基安非他命，堪以認定（見原判決第30頁第7 至17列）， 復敘明為契合個人責任及罪責相當原則，本件犯行之犯罪所 得應予沒收部分，應就各人分得之數為之。上訴人始終否認 該真實姓名年籍不詳之女子有將錢交給伊，而黃建榮固證述 有將購買毒品價金2 千元交付予該女子，然乏證據可證明該 女子有將2 千元轉交予上訴人，因認第一審判決遽認上訴人 取得該犯罪所得2 千元，並對上訴人諭知該部分犯罪所得應 予沒收，尚有欠當而就此部分撤銷改判如附表一編號一所載 等語（見原判決第30頁末起第11列至第32頁第22列），顯係 就犯罪所得部分，不宜對上訴人宣告沒收而為指正，尚無論 述矛盾之情形。
㈣、毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯該條例第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此 所謂「自白」，當指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意而言。又所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件 之具體的社會事實，與刑罰法律所規定之各種犯罪構成要件 ，乃依罪刑法定主義所制定之抽象法律概念有別。是被告供 述是否可認已自白，應以被告就訊問（或詢問）者問題所回 答敘述之具體社會事實內容為何而定。原判決以上訴人就附 表二所示犯行，於警詢及檢察官偵訊時之供述，皆否認有販 賣甲基安非他命之行為，或強調係可能有請他們吃毒品云云 ，而販賣毒品與轉讓、代購或幫助他人施用毒品，係不同之 犯罪事實，因認上訴人於偵查中並未曾自白附表二所示販賣 甲基安非他命犯行，無從依上開規定予以減輕其刑，已詳載
其理由（見原判決第79頁第9 至14列，理由貳、二之㈦）， 所為論述均有卷內資料可資覆按，經核於法並無違誤。且卷 查於本案警詢及檢察官偵訊時，訊（詢）問者已針對相關通 訊監察譯文及證人證詞內容，訊（詢）問上訴人，即已就各 該涉嫌販賣甲基安非他命之犯罪事實訊（詢）問上訴人，由 上訴人自行決定回答之內容，自已給予上訴人如實陳述，以 獲得自白減刑寬典處遇之機會，要無剝奪上訴人訴訟防禦權 及違背實質正當法律程序之可言。上訴意旨㈢，徒憑己意， 漫事指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
四、刑事判決如有顯係誤算、誤寫而不影響全案情節與判決本旨 者，已經宣示或送達後，仍可由為判決之法院依聲請或本於 職權以裁定更正之（司法院釋字第43號解釋意旨參照），此 等錯誤既得以裁定更正，即無違背法令可言。上訴意旨㈣另 以原判決就「上訴駁回如附表一編號五所處之刑」，漏未列 入定應執行刑，係屬違背法令云云。但此一顯然之漏寫，不 影響於全案情節及判決之本旨，得以裁定更正之。原審就此 部分業於106 年6月9日裁定將原判決主文第四項及理由欄第 100 頁第28行更正為「上開撤銷改判如附表編號一、附表二 部分與上訴駁回如附表一編號二至五部分所處之刑」，有卷 附裁定正本可稽（因上訴人未提起抗告，已確定在案）。上 訴意旨執以指摘，難認合法。
五、其餘上訴意旨，經核亦係就原判決已說明之事項，或原審採 證認事之職權行使及不影響判決本旨之枝節問題，專憑己見 ，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由。應認本件關於 附表一至三部分，其上訴違背法律上之程式，予以駁回。貳、附表四部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條 後段規定甚明。本件上訴人因犯附表四所載轉讓禁藥16罪部 分，不服原審判決，於106年6月9 日提起上訴，並未敘述理 由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定 ，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 11 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 16 日