最高法院刑事判決 106年度台上字第2688號
上 訴 人 張恩慈
選任辯護人 鄭成東律師
上 訴 人 陳誌淵
鄭智文
上 一 人
選任辯護人 劉彥良律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國105年10月28日第二審判決（105年度上訴字第1834
號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22224號
、103年度毒偵字第5630、5631、6399 號）提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決附表二、三關於張恩慈部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（原判決附表〈下稱附表〉二、三上訴人張恩慈共 同販賣毒品）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於附表二、三張恩慈共同販賣第二 級毒品部分之科刑判決，改判仍論處張恩慈如附表二、三所 示共同販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
二、惟按：
㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備 之違法。原判決認定張恩慈有附表二各編號所示，與黃閔信 共同販賣甲基安非他命予陳佳鍑、溫慧菱之犯行，係由張恩 慈以行動電話與陳佳鍑、溫慧菱聯繫交易後，張恩慈再指示 黃閔信交付甲基安非他命予陳佳鍑或溫慧菱，收取價金後， 再將價金交予張恩慈，所依憑之陳佳鍑、溫慧菱警詢、偵查 證述、張恩慈有關此部分交易之通訊監察內容等證據，均僅 能證明張恩慈與陳佳鍑及溫慧菱聯繫交易後，指示黃閔信交 付毒品、收取價金之自白與事實相符，至黃閔信是否將收取 之價金全部交付與張恩慈部分之事實，除張恩慈之自白外， 尚乏證據可佐，此部分有理由不備之違法，因攸關犯罪所得 之認定，足以構成撤銷發回更審之原因。
㈡當事人聲請調查之證據如與本案之待證事實無關緊要者，事 實審法院固可於判決內說明其理由，不為無益之調查，若於 證明事實，確有重要關係，而又非不易調查或不能調查，則 為明瞭案情起見，自應盡職權能事，踐行調查之程序。若證 據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽
行判決，自屬應於審判期日調查之證據未予調查。又毒品危 害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上 游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯， 以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而查獲者而言。是若被告已供出所販賣之毒 品係源自何人時，因攸關被告是否能據以減輕或免除其刑， 事實審法院自應詳實予以調查確認是否確有其事，倘所調查 之結果不甚明瞭，更應續為詳查，否則即難謂無應於審判期 日調查之證據而未予調查之違誤。原判決認定張恩慈、楊秉 諺於警詢時固曾供述，毒品來源係於民國103 年7 月22日向 劉志偉購入之甲基安非他命，警方且於嗣後查獲劉志偉；然 經檢警偵辦結果，劉志偉涉嫌販賣毒品之對象並無張恩慈及 楊秉諺，有臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊 ）105 年8 月9 日函文、104 年6 月3 日刑事案件報告書、 臺灣新北地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第13914 號、 第17930號、第19292號、第20548號、104年度毒偵字第3379 號、第3380號、第3382號、第4617號起訴書（下稱另案起訴 書）可憑，因認張恩慈無適用毒品危害防制條例第17條第 1 項規定減刑餘地，亦無傳喚本案承辦員警、調閱劉志偉販賣 毒品案件卷宗之必要（原判決第10頁）。然卷附刑警大隊10 4年6月3 日刑事案件報告書已載：「二、犯罪嫌疑人劉志偉 …等四人渉嫌販賣及持有、施用第一、二級毒品罪。〈四〉 證據15、證人張恩慈警詢筆錄，詢據證人張恩慈供稱渠與證 人楊秉諺等2 人於103年7月22日21時許，在新北市三峽區… 以（新臺幣〈下同〉）14萬1000元向嫌犯劉志偉購買重量約 250公克的第二級毒品安非他命等情」（原審卷㈠第272頁） 。張恩慈於原審並提出附於臺灣新北地方法院檢察署104 年 度偵字第13914 號卷內之張恩慈、楊秉諺警詢筆錄、相關通 訊監察譯文、10 4年度他字第1164號卷內之楊秉諺偵查中證 述、104 年度偵字第3379號卷內之劉志偉訊問筆錄等證據資 料（原審卷㈡第78至120 頁）以資證明。若果無訛，劉志偉 此部分販賣毒品予張恩慈之犯行，既經載於警方報告書，且 經檢察官於偵查中訊問楊秉諺（原審卷第90頁）、劉志偉（ 原審卷第120 頁），是否因張恩慈之供述而查獲，自非無研 求餘地。為何另案起訴書之犯罪事實未包含此一部分？係另 為不起訴處分或漏未起訴，均有未明。再本案卷內，查無上
開104年度偵字第3379、13914號卷、他字第1164號案卷之相 關資料，原審未予調閱，核實張恩慈主張之真實性，尚有調 查未盡之違誤。因攸關法律適用之重要待證事項，原審未予 調查剖析明白，僅以另案起訴書無劉志偉販賣甲基安非他命 予張恩慈之犯罪事實，即認定張恩慈未供出毒品來源乙情， 自嫌速斷。
三、張恩慈執以指摘，尚非全無理由，自應將原判決此部分撤銷 ，發回原審法院更為審判。
乙、上訴駁回部分：
壹、上訴人陳誌淵、鄭智文部分：
一、關於販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分：
㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料 ，本於事實審法院之推理作用，認定陳誌淵有附表六所示 8 次單獨販賣，另與鄭智文有附表七所示3 次共同販賣第二級 毒品甲基安非他命，並有附表八所示2 次轉讓禁藥甲基安非 他命等犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判 論處陳誌淵、鄭智文如附表六所示販賣第二級毒品、另如附 表七所示與鄭智文共同販賣第二級毒品、陳誌淵如附表八所 示轉讓禁藥等罪刑（陳誌淵均為累犯），有期徒刑部分，定 陳誌淵應執行有期徒刑12 年、鄭智文應執行有期徒刑6年。 已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以 影響判決結果之違背法令情形存在。
㈡上訴意旨略稱：
⑴陳誌淵部分：陳誌淵所為各次甲基安非他命之交易及轉讓均 屬小額零星，未對多數不特定人為之，對他人身心健康及社 會治安造成侵害之範圍及程度，無從與販賣毒品之大盤、中 盤並論，即便適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以 減刑，仍有刑法第59條之適用。原判決僅以陳誌淵為累犯， 且所犯最輕本刑為7 年以上有期徒刑之罪，非屬無期徒刑或 死刑，遽認其無刑法第59條之適用，說理容有不足。再者販 賣毒品之刑度業於立法時詳加考慮，且非法定本刑屬無期徒 刑或死刑，始有刑法第59條之適用，上開理由非阻卻刑法第 59 條適用之事由。原判決未依刑法第59 條為陳誌淵減輕其
刑，有違比例原則，亦有判決不適用法律之違法。 ⑵鄭智文部分：①鄭智文從未自白其有自本案販賣行為中獲利 ，核與陳誌淵所證相符，原判決理由貳、㈠⒊卻認定鄭智文 坦承收取價金從中獲利，顯與鄭智文及陳誌淵之陳述不符， 復未於理由敘明認定依據，有判決不載理由及理由矛盾之違 法，並對鄭智文之量刑審酌事由有影響。②依附表七所認定 ，鄭智文販賣甲基安非他命之價量如下：編號1部分5500 元 ，約1公克、編號2、3部分，1000元，數量不詳，依1公克55 00元計算，1000元約0.18公克。鄭智文總共收取7500元，販 出1.36公克，且未從中獲利，其情節及危害與動輒販賣數量 達數百或逾千公克以上之毒品，嚴重危害治安者有別。原判 決認定鄭智文販毒次數3 次，交易價額非小額，未予適用刑 法第59條減刑，顯與社會大眾經驗相違，且未說明認定之理 由與標準，對鄭智文是否適用刑法第59條及審酌刑法第57條 各款情形為量刑均有影響，有理由不備及理由矛盾之違法。 ㈢惟查，刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 ，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量 之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權 ，即不得遽指為違法。原判決已說明，販賣第二級毒品罪之 法定刑為7 年以上有期徒刑，與不具量刑審酌餘地的販賣第 一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，自屬有別。陳誌淵 、鄭智文所為販毒數量、次數、價額非少、販毒目的、動機 、手段及情節，客觀上並無情堪憫恕的特別情狀。甲基安非 他命之流通泛濫，對社會危害至深且廣，動輒適用刑法第59 條，並不符合禁絕毒品來源使國民遠離毒害之刑事政策，再 加之其等已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，無 刑法第59條規定之適用（原判決第11頁），爰以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，核無 違法。依上所述，原判決係綜合陳誌淵、鄭智文之販毒情節 、毒品危害情況、刑事政策等多項因素而認其等無刑法第59 條之適用，上訴意旨單以販賣情節為是否適用刑法第59條之 標準，執以指摘原判決違法，自非適法之上訴第三審理由。 再雖鄭智文與陳誌淵共同販賣毒品3 次，係承陳誌淵指示而 為，已將收取之現金轉交予陳誌淵，已載明於附表七，原判 決謂其收取價金從中獲利，係指其與陳誌淵共同販賣毒品之 行為而言（原判決第6 頁），並無錯誤，不影響其量刑審酌 。鄭智文曲解原判決文義，亦非上訴第三審之合法理由。陳 誌淵、鄭智文上訴意旨就原審此部分量刑職權之適法行使，
任意指為違法，均非適法之上訴第三審理由。其2 人關於此 部分之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。二、關於陳誌淵施用第二級毒品部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。陳誌淵提起本 件上訴，未聲明一部上訴，依刑事訴訟法第348 條第1 項規 定視為全部上訴，其所犯施用第二級毒品部分，係屬刑事訴 訟法第376 條第1 款之案件，既經第一、二審均為有罪之判 決，依該款及司法院釋字第752 號解釋意旨，對此部分自不 得上訴第三審，陳誌淵猶對之提起上訴，難認為合法，應併 予駁回。
貳、關於附表一張恩慈部分：
一、張恩慈不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上說明， 就其所犯附表一所示販賣第二級毒品，經判處有期徒刑部分 ，應視為已上訴。
二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴 後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三 審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以 判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定 甚明。張恩慈不服原審判決，於105年11月17 日提起上訴， 然其提出之上訴狀，及於同年月28日、同年12月26日提出之 上訴理由狀，僅敘述附表二、三部分之上訴理由，均未敘及 附表一之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出 此部分上訴之理由，依上開規定，張恩慈此部分之上訴自非 合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日