最高法院刑事判決 106年度台上字第262號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳玉美
選任辯護人 文 聞律師
尤伯祥律師
上 訴 人
即 被 告 柯份
選任辯護人 謝啟明律師
李佳翰律師
沈元楷律師
上 訴 人
即 被 告 趙榮景
選任辯護人 張立業律師
林孝璋律師
上 訴 人
即 被 告 張崇仁
選任辯護人 方伯勳律師
洪文浚律師
上 訴 人
即 被 告 許利楨
選任辯護人 高明哲律師
葉蓉棻律師
上 訴 人
即 被 告 蕭道志
選任辯護人 張樹萱律師
上 訴 人
即 被 告 葉振翼
選任辯護人 李采霓律師
黃文明律師
薛維平律師
上 訴 人
即 被 告 劉創任
選任辯護人 陳冠甫律師
劉政杰律師
徐宏澤律師
上 訴 人
即 被 告 黃耀輝
選任辯護人 陳進會律師
上 訴 人
即 被 告 曾茂山
選任辯護人 徐揆智律師
洪文浚律師
上 訴 人
即 被 告 傅育寧
選任辯護人 文 聞律師
高明哲律師
蘇隆惠律師
上 訴 人
即 被 告 張萬隆
選任辯護人 孫治平律師
上 訴 人
即 被 告 潘教寧
選任辯護人 王子文律師
上 訴 人
即 被 告 楊文達
選任辯護人 舒瑞金律師
黃勝文律師
上 訴 人
即 被 告 蔡雨喬(原名蔡雪嬌)
選任辯護人 蕭仁杰律師
上 訴 人
即 被 告 張世明
選任辯護人 王棟樑律師
洪文浚律師
上 訴 人
即 被 告 郭慶基
選任辯護人 張致祥律師
林聖凱律師
上 訴 人
即 被 告 魏富來
上 訴 人 沈宗毅
上列一人
選任辯護人 劉志忠律師
上 訴 人 吳有正
選任辯護人 林文淵律師
上 訴 人 曹水成
選任辯護人 游鉦添律師
劉大正律師
上 訴 人 蕭豐裕
選任辯護人 蕭仁杰律師
上 訴 人 葉順達
選任辯護人 文聞律師
陳琬渝律師
上 訴 人 鄭得興
選任辯護人 陳佳瑤律師
鄧啟宏律師
被 告 李慕柔
選任辯護人 王瀅雅律師
被 告 程小玲
選任辯護人 李學權律師
被 告 李明生
羅榮森
吳永裕
上列一人
選任辯護人 蔡世祺律師
張勝傑律師
被 告 符徵富
楊秉浩
楊逸源
上列一人
選任辯護人 劉師婷律師
被 告 蕭茂生
選任辯護人 黃勝文律師
被 告 李應宗
邱重賢
吳文欽
陳喬木
上列一人
選任辯護人 陳明欽律師
蔡秉叡律師
被 告 羅富男
選任辯護人 洪文浚律師
被 告 賴連功
呂永崇
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服臺灣高等法院中華民國10
5年7月7日第二審判決（103年度矚上訴字第3號，起訴及追加起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第28703、29911
、30881、31998、33067、33515、33521號， 101年度偵字第11
75、1909、2415、2722、2979、2980、3393、4484、4746號，
101 年度偵緝字第441號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷部分
本件原判決認定上訴人即被告曾茂山、傅育寧、張萬隆、葉振翼、張崇仁等有罪部分、劉創任、蕭道志、潘教寧、蕭茂生、吳有正、柯份、吳玉美、張世明、郭慶基、黃耀輝、趙榮景( 不含被訴於民國99年12月間收受歐克公司賄賂無罪部分) 部分，均有如其事實欄所載之受賄犯行；另上訴人即被告魏富來、被告呂永崇共同行求賄賂蕭茂生(原判決22附表一編號2)、 魏富來共同交付賄賂潘教寧、曾茂山(原判決22附表一編號4、5)，與上訴人蕭豐裕共同交付賄賂張世明、郭慶基(原判決22附表一編號3、6之1)，上訴人沈宗毅交付賄賂葉振翼(原判決9附表一編號17) ，被告李慕柔、程小玲行賄柯份(原判決1附表一編號3)、李慕柔期約潘教寧(原判決1附表一編號7)、100年6月3日交付賄賂趙榮景(原判決附表一編號6之2)，上訴人鄭得興交付賄賂予潘教寧(原判決21附表一編號2)各等情，各犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之行賄罪 (各詳如原判決所載)等情。因將第一審以上被告部分之判決撤銷，改判仍論處曾茂山、傅育寧、張萬隆、葉振翼、張崇仁、劉創任、蕭道志、潘教寧、蕭茂生、吳有正、柯份、吳玉美、張世明、郭慶基、黃耀輝、趙榮景上開部分犯公務員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑 (各詳如原判決所載)。就魏富來、蕭豐裕、呂永崇、沈宗毅，各論處貪污治罪條例第11條第4項、第1項之行賄罪刑 (各詳如原判決所載)。復以吳永裕被訴自94年至98 學年度受賄部分，經審理結果，以此部分犯罪不能成立，因將第一審關於吳永裕此部分之判決撤銷，改判為無罪之諭知；另被告李慕柔、程小玲被訴於100年6月3日、同月8日行賄柯份、於97 年12月23日及99年5月4日行賄劉創任、於99年5月間對趙榮景行賄新臺幣（下同）10萬元部分，經審理結果，此部分犯罪均不能成立，但因公訴意旨認與其等有罪部分具裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。固非無見。
（甲）有罪部分個別撤銷之理由
壹、黃耀輝部分(原判決編號《下稱原判決》8)一、按有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如 漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第31 0條第2款、第379條第14 款分別定有明文。又貪污治罪條例 第5條第1項第3 款之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正 利益罪，以所收受之財物或不正利益與公務員職務上行為具
有「對價關係」為前提。而所謂職務上行為之「對價關係」 ，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員 踐履某種特定職務上之行為，或消極不為某種違背職務上之 行為，以為回報；公務員主觀上亦有因收受賄賂或其他不正 利益，而配合達成行賄者上述要求，以資報償之意思。二、原判決8引用證人李慕柔於偵查及第一審審理中證稱：歐克 食品股份有限公司(下稱歐克公司)第一次去標新北市(改制 前臺北縣)板橋區(改制前板橋市，以下皆以改制後行政區 域稱之)江翠國民中學（下稱江翠國中，以下所述之國小、 國中或高中均屬公立學校，並均在新北市，各校名稱前均 不再冠以新北市）是最後一名或倒數第二，伊拜託張再興 校長向黃耀輝校長表達歐克公司沒那麼差，公司投標若遇 到什麼，都會想向校長表達；歐克公司為順利得標，於99 年固定行賄黃耀輝每月總用餐學生人數乘以3元等語（原判 決8第58頁第10至14行），資為不利黃耀輝之論據之一。惟 證人張再興於第一審102年10月16日審理時證以：伊未依李 慕柔之託向黃耀輝打電話或關說等語 (見第一審筆錄卷13第 97頁反面至98頁反面)。如張再興所證無訛，似與李慕柔於 第一審所證尚有歧異，該證述是否可採為黃耀輝有利之證據 ，原審未予詳酌，復未說明不予採納之理由，遽認黃耀輝此 部分所為涉犯不違背職務收受賄賂犯行，除嫌率斷外，並有 判決理由不備之違誤。
三、原判決事實記載:「柯進成(原審已判刑確定) 為津津盒餐有 限公司（下稱津津公司）實際負責人，為求能順利得標江翠 國中100學年度中央餐廚採購案，並認校長有控制得標結果 之權，遂思以行賄校長之方式為之，而於開標前之100年6、 7 月間某日至江翠國中校長室拜訪黃耀輝並請其幫忙，黃耀 輝明知柯進成為津津公司之負責人，雖未認知柯進成意在求 取其能以違背職務之方式協助津津公司得標，惟已認知柯進 成所言係基於其為江翠國中校長之身分具有承辦中央餐廚採 購案之權責而冀求能順利得標100 學年中央餐廚採購案，且 明知承辦採購案為其職務上行為，不得從中收取任何對價即 賄賂，猶覆以：在他校擔任評委時均給予津津公司較高分數 等語，柯進成即告以若得標將予感謝而達成期約。嗣於津津 公司得標前開標案後，柯進成即於 100年10月間某日持以茶 葉禮盒包裝之20萬元賄款至江翠國中校長室，黃耀輝明知柯 進成所持款項係基於其前所承諾順利得標之對價，猶基於對 於職務上行為收受賄賂之犯意收受之。」（原判決8第9頁倒 數第10行至第10頁第6行）。認定柯進成於開標前之100 年6 、7月間某日拜訪黃耀輝，並與黃耀輝 達成若得標將予酬謝
之期約。然柯進成於第一審審理時證稱: 「 (辯護人問: 江 翠國中100學年度營養午餐，你有無事前去拜託或行賄黃耀 輝?) 有去拜訪過，但沒有約定或請求他幫忙，就是禮貌性 拜訪，黃耀輝說招標不一定，因為評選委員很多，不一定就 是我們做．．．」等語 (見第一審卷13第77 頁背面)。果該 部分筆錄所載無誤，柯進成當時並未與黃耀輝達成若得標將 予酬謝之期約，原判決對柯進成該部分有利黃耀輝之證述， 並未說明其何以不予採信之理由，有判決理由不備之違誤。四、原判決事實又載稱:「陳秀暖(原審已判刑確定)為金龍盒餐 團膳有限公司（下稱金龍公司）實際負責人，並為江翠國中 99學年度中央餐廚採購案供餐廠商，為求能於履約期間內供 餐順利，倘有供餐缺失，能不受舉發或受寬待而改以較輕之 處罰或僅以口頭要求改善，以順利取得履約工程款，並能增 加出餐量，亦認校長有此決策權，遂思以行賄校長之方式為 之，而於99學年度供餐期間某日，將以禮盒包裝之10萬元款 項交予呂宇平(原審已判刑確定)，並指示廖憲彬、呂宇平同 至江翠國中校長室交予黃耀輝。黃耀輝明知廖憲彬、呂宇平 為金龍公司總經理及業務人員，其雖未認知廖憲彬、呂宇平 意在求取其能以違背職務之方式包庇金龍公司之供餐缺失或 提高出餐量，惟已認知供餐廠商交付之金錢意在求取其能於 職務範圍內使金龍公司供餐順利．．．」（原判決8第10頁 第8行至第19行)。認定黃耀輝知悉廖憲彬、呂宇平交款之意 係基於其前所承諾順利得標之對價；而廖憲彬、呂宇平所持 款項係求供餐順利對價。惟原判決所引據證人陳秀暖於第一 審審理中證稱：（問：提示你於調詢時稱「因為呂宇平跟我 說江翠國中的出餐量很少，出餐量都被其他廠商包了，我就 請呂宇平去江翠國中找校長黃耀輝洽談，呂宇平回公司向我 回報表示要支付黃耀輝10萬元做為回扣，出餐量才會增加， 我就準備10萬元現金，請呂宇平交給黃耀輝，呂宇平支付10 萬元給黃耀輝之後，99年度在江翠國中的出餐量確實有增加 」有無此事？）我有跟呂宇平講說叫他去跟校長表達我們要 回饋給學校、贊助學校，量太少的話，搬運工就拿去了，我 們會盡量做好一點，看能不能分配一點給我們，做生意就是 要有量才有辦法生存。99學年度還有再支付一筆20萬元，但 後來公司出狀況，廖憲彬有向校長取回」等由（原判決8 第 59 頁第14行至倒數第6行)。依上開理由之說明，陳秀暖、 廖憲彬、呂宇平行賄之目的，似在積極求供餐量增加，而非 消極之供餐順利。其事實之認定與理由之說明不一，有判決 理由矛盾之違誤。況參諸證人廖憲彬於第一審審理中證稱： 陳秀暖有告訴我為求讓票選即供餐量增加，我有與呂宇平一
同至江翠國中校長室交付以禮盒包裝之10萬元各等語，證人 呂宇平於第一審審理中證稱：「 (辯護人問: 你們去找黃耀 輝的目的為何？) 當時是希望出餐量能不能再多一點．．． 」等語（見第一審筆錄卷12 第183頁背面），黃耀輝當時應 悉廖憲彬、呂宇平意在求取金龍公司之供餐增加。此既與黃 耀輝收賄之對價原因有關，原判決未予說明其取捨之心證理 由，有判決理由不備之違誤。
貳、李慕柔、程小玲行賄柯份(原判決1)及柯份受賄部分(原判決 3)
一、 原判決１事實一之㈢ 記載：「李慕柔為求歐克公司能得標 蘆洲區蘆洲國民小學 (下稱蘆洲國小)中央餐廚採購案，並 能於得標後之履約期間內順利供餐完畢， 倘有供餐缺失， 能不受舉發或受寬待而改以較輕之處罰或僅以口頭要求改 善，以順利取得履約工程款，並認校長柯份有控制得標結 果與包庇供餐缺失之權，遂與程小玲、林孟蓁及陳思妤共 同基於對於公務員違背職務上行為交付賄賂之犯意聯絡， 為下列行賄犯行：1．99學年度部分：①於99學年度某日， 由李慕柔指示程小玲計算蘆洲國小99年8、9月供餐人數乘 以3元之數額後，指示會計人員領取42000元，由程小玲將 現金置放於信封袋中連同茶葉禮盒以膠帶密封，交由不知 情之黃美珠持往蘆洲國小校長室交付予柯份。②於99年12 月7日、100年1月12日、100年3月21日，由李慕柔分別指示 歐克公司某員工計算蘆洲國小99年10月及11月、99年12月 及100年1月、100年2月及3月供餐人數乘以3元之數額後， 指示員工領取74000元、72000元、60000元並將現金置放於 信封袋中連同茶葉禮盒以膠帶密封，交由不知情之黃美珠 或其他員工持往蘆洲國小校長室交付予柯份。③綜上，李 慕柔、程小玲及林孟蓁共計於99學年度接續交付賄款24800 0元予柯份。」 (原判決1第5頁至第6頁）。認定李慕柔、 程小玲及林孟蓁、陳思妤間均共同基於對於公務員違背職 務上行為交付賄賂之犯意聯絡，並有行為之分擔。惟其事 實欄中之１①、②部分，並未詳載李慕柔、程小玲與林孟 蓁間如何就99年度行賄柯份部分有行為之分擔（見原判決 １第6頁第9至19行），即嫌疏略。
二、
(一)按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之 犯罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力 所及，繫屬於法院，法院始得予以審判，此觀刑事訴訟法 第268 條、第267條自明。否則，如對於未經起訴之犯罪予 以審判，其判決即屬同法第379條第12款所稱「未受請求之
事項予以判決」之當然違背法令。又同法第264條第2項關 於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之 客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要 記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實 。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就 特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其 他犯罪事實區分，始克當之。而裁判上一罪案件，檢察官 僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未 經起訴之其他事實均成立犯罪時，依同法第267條規定，其 效力及於全部，法院應就全部犯罪事實為審判，此為起訴 效力之擴張。倘該案件經法院審理結果，認為起訴部分不 成立犯罪時，即與未經起訴之其他事實，不發生一部與全 部之關係，依同法第268條規定，法院不得就未經起訴之其 他事實為審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之違 背法令。
(二)依本件起訴書及其附表所載之事實，就柯份99年度受賄部分 ，僅記載有於100年6月初收受10萬元賄款一次之犯行（起訴 書第22、80 頁），雖檢察官另追加起訴書3份，但仍未就柯 份部份追加新犯罪事實，嗣檢察官又於101年12月10日、同 年月25日及102年1月25日提出補充理由書(三)、(五)、( 八 )，記載柯份就有關99年度受賄部分，尚有於99年12月7日、 100年1月12日、同年3月21 日之違背職務收受賄賂罪之犯行 等情，但仍均未記載係追加起訴該部分事實之文意，且於第 一審102年3月22日審理中，檢察官雖陳述柯份就其補充理由 書 (三)有上開犯行，並當庭表示：「就本署補充理由書 ( 五)提請貴院併予注意之涉案被告及所犯法條 (歐克公司行 賄及被告柯份收賄，係一體兩面之情況，請綜合歐克公司及 被告柯份部分之犯罪清單及待證事實，全面調查認定該部分 之犯罪事實」，及102年5月1日審理中就其補充理由書 (五) 、(八)部分，仍並當庭表示同一旨意 (見第一審卷5第161至 162頁、269至270頁); 再於102年11月25 日審理中就其關於 補充理由書 (五)所載上開事實陳述 (見第一審卷15 第64至 65頁 )。然均未表明係追加起訴上開部分之事實，則究竟檢 察官提出之補充理由書 (三)、(五)、(八) 及當庭之前開陳 述，係追加起訴？請求併辦？或僅促請原審注意柯份尚有未 經起訴犯行之意？尚有未明，原判決就此並未詳予論述其依 憑，即認柯份99學年度中有關99年12月7 日、100年1月12日 、同年3月21 日部分，應構成職務上收受賄賂罪，而予以論 科，另100年6月初部分則認為不成立犯罪，但因公訴人認與 起訴判決有罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭
知（原判決3第87至90頁、第7頁、第53至64頁），即有理由 不備之違誤。
三、刑事訴訟法第164條第1項規定「審判長應將證物提示當事人 、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，亦即證物須踐行 「實物提示」，使之透過調查證據程序以顯現於審判庭，令 當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為認定事實 之基礎。此「實物提示」規定，於當事人對於「有無證物存 在」或「證物之同一性」有爭議時，更須嚴格遵守，否則難 認證據經合法調查，並有礙被告防禦權利及可能影響判決結 果。另偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄 音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯 示，為所謂之「派生證據」。於被告或訴訟關係人對監聽譯 文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院即應依刑事訴訟法第 165條之1第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據 之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通 訊監察譯文之記載是否相符，以確保被告之訴訟防禦權行使 及判決結果之正確性。尚難以法院於審判期日踐行提示監聽 譯文供當事人辨認或告以要旨，即謂該監聽錄音帶證據已經 合法調查。柯份於103年3月23日具狀向原審法院請求檢送李 慕柔、程小玲、林孟蓁、呂宇平及陳思妤監聽錄音帶，以辨 明相關監聽譯文之真正等語（見原審卷狀甲卷3第30頁）。 則柯份及其辯護人就上揭證據調查請求，既據說明質疑監聽 譯文內容之正確性，即屬對監聽錄音帶譯文與錄音帶證物之 同一性爭執，原審就此未勘驗有爭議部分之監聽錄音帶，竟 遽說明柯份及其辯護人於原審準備程序及審理中均未表示監 聽錄音帶譯文與錄音檔案有何不一致之情事，而未踐行合法 之調查證據程序(見原判決3第18頁倒數第12行至倒數第6行) ，逕為不利柯份之認定，復未於判決理由說明不予調查之理 由，其所踐行之訴訟程序，自有違法，有應於審判期日調查 之證據未予調查之違誤。
參、李慕柔期約潘教寧部分(原判決1附表一編號7) 原判決事實記載：「呂宇平為使歐克公司能夠順利得標永 和區網溪國民小學(下稱網溪國小)100學年度中央餐廚採購 案，並認校長有控制標案得標結果之權，即以『3』之手勢 表示歐克公司若能得標，願意給付30萬元之賄款，潘教寧 雖未認知呂宇平意在求取其能以違背職務之方式協助歐克 公司得標，惟已認知供餐廠商交付之金錢意在求取其能於 職務範圍內使歐克公司順利得標，且承辦採購案為其職務 上行為，不得從中收取任何對價即賄賂，猶微笑以對未表
示反對，表示同意而與呂宇平達成期約；呂宇平見已與潘 教寧達成期約..... 」等情 (見原判決1第11頁第14至22 行)，並於理由內說明: 「.... 被告李慕柔與呂宇平共同 對於違背職務上行為與潘教寧期約之犯行，堪以認定」、 「被告李慕柔於事實欄二 (七)所為，係犯貪污治罪條例第 11條第4項、第1項之非公務員對於公務員違背職務之行為 期約賄賂罪。」等由 (原判決1第62頁倒數第1、2行、第74 頁第3至5行)。均認定李慕柔係犯非公務員對於公務員違背 職務之行為期約賄賂罪。但其附表二編號14所處之宣告刑 則記載：「李慕柔共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1 項之交付賄賂罪，處有期徒刑柒月，褫奪公權壹年。」 ( 原判決1第108頁）。其事實、理由之記載與附表之宣告刑 不一，有判決理由矛盾之違誤。
肆、李慕柔、程小玲行賄趙榮景及趙榮景受賄部分(原判決1、3)一、原判決記載之事實與理由矛盾
原判決事實記載:「李慕柔為求歐克公司能順利得標土城區 安和國民小學(下稱安和國小)100學年度中央餐廚採購案， 遂承前行賄模式，於100年6月3日，指示程小玲交代會計人 員賴玉秀提領現金，並由程小玲將10萬元現金以信封袋包 裝後，置放於以膠帶密封之茶葉禮盒中，交由不知情之賴 玉秀送至安和國小校長室交予趙榮景....」(原判決3第9頁 第5行至第9行)。惟其理由則引用共同被告程小玲於調查局 、偵查時說明零用金帳記載的「安大」、「安小大大」、 「安和小」應該指的也是趙榮景；100年6月3日李慕柔指示 要領20 萬元給趙榮景，賴玉秀製作委託書後，由賴玉秀送 給趙榮景等語(原判決3第66頁倒數第6行至倒數第3行)。前 後認定交付金額不一，有事實與理由矛盾之違誤。二、原判決理由雖又說明：上揭事實，業據證人即共同被告李慕 柔於調詢、偵查及第一審審理中證述：100年零用金帳「100 年6月3日安大＄100,000」是歐克公司投標100年安和國小中 央餐廚採購案決標前給趙榮景賄款，同樣是由伊交代程小玲 準備，由林孟蓁等歐克公司人員拿去給趙榮景等語（原判決 3第65頁倒數第10行至第66頁第2行)。惟李慕柔於調詢中證 述：100年6月3日10萬元部分並無印象；再於第一審審理中 證稱：「100年6月3日那筆我沒有經手，我有問程小玲，那( 她)說她不知道這筆，所以這筆，我完全不知情」「就6月3 日那筆我不知道」等語 (見第一審筆錄卷6第160頁正背面、 第一審筆錄卷7第120頁背面、原審卷12第141頁背面)。原判 決就李慕柔前後不一之證述，並未說明其取捨之心證理由， 有理由不備之違誤。
伍、吳玉美部分(原判決3)
一、刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共 同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」而同法第16 6條第1項亦明定，當事人、辯護人聲請傳喚之證人，於審判 長為人別訊問後，由當事人或辯護人直接詰問之。此詰問證 人之權利，屬於訴訟防禦權之一部分。原判決理由雖敘明證 人黃美珠就吳玉美涉案部分於偵查中所為之證述，第一審於 行準備期日前均已諭請辯護人具狀陳報就本案所欲行使對質 詰問權之證人，而依吳玉美及辯護人具狀所載，對上開證人 並未聲請行使詰問權，且於第一審行準備期日時經曉諭是否 聲請傳喚時，僅表明不捨棄詰問權，復於第一審102年11月 25日審判期日時，審判長訊問就本案尚有何證據請求調查時 ，吳玉美及其辯護人均答稱沒有，顯見吳玉美認並無傳喚上 揭證人調查詰問之必要。又該證人之偵訊筆錄，經原審於審 判期日依法定程序提示並告以要旨，而完成合法之調查，自 均得採為認定吳玉美犯罪事實之證據等由（原判決3第14頁 倒數第12行至第15頁第1行）。惟吳玉美之原審選任辯護人 於原審103年9月11日準備程序中及104年3月23日之書狀均聲 請詰問黃美珠(見原審狀甲卷1第15至16頁、狀甲卷3第311至 312頁)，嗣於105年3月17日原審審判期日復稱：「2 個被告 各自聲請調查證據，但是還沒有調查，吳玉美的部分，是我 們有聲請傳訊證人黃美珠．．．」，仍再次聲請傳喚證人黃 美珠到庭（見原審卷12第195頁背面）。乃原審既未予詰問 之機會，遽認吳玉美並未聲請傳喚黃美珠，即已影響吳玉美 訴訟防禦權之行使。
二、判決書所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法 第379條第14款定有明文。原判決理由甲、一、㈠部分說明 證人沈宗毅於調詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之 言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證 據而不具證據能力，且因吳玉美及辯護人於原審準備程序中 ，均已就上開供述證據能力表示爭執，是以該證人於調詢中 之陳述，難認有證據能力云云（原判決3第9頁倒數第5行至 第10頁第1行）。已認沈宗毅於法務部調查局新北市調查處 之詢問筆錄，無證據能力。然竟又援引沈宗毅之調詢筆錄（ 偵18卷第127頁背面、第129頁）資為判決基礎（原判決3 第 47頁倒數第2行至第48頁第1行），即有判決理由矛盾之違背 法令。
三、被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者，其 於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得為
證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。原審雖說明 證人林靜宜業於102年4月至澳洲打工遊學，經審酌林靜宜詢 問筆錄製作原因及過程，係本於自己所見所聞而為陳述，具 有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要， 因認林靜宜於調詢時所為之證述，具有證據能力，並以該證 述資為不利吳玉美認定之一等由（原判決3第12頁第6行至第 21行、第44頁倒數第7行至倒數第4行）。惟依卷內資料，第 一審法院雖曾傳喚林靜宜無著，然林靜宜業已返國，且於原 審104年5月28日審理時到庭證稱:伊不悉李慕柔要伊送至學 校之物品內有無款項，亦未能特定某所學校云云，有是日審 判筆錄在卷可憑（見原審卷8第210至211頁）。原審遽以林 靜宜有無法傳喚之情事，認其於調詢時所為之證述，合乎刑 事訴訟法第159條之3第3款規定，自具有證據能力等由，而 就林靜宜於原審所證，是否具備「可信性」及「必要性」要 件並未說明，非惟與卷內資料未合，亦有理由不備之違誤。陸、張崇仁部分(原判決4)
一、按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第160條定有明文。蓋證人之陳 述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬 傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查 證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人 非以實際經驗為基礎之傳聞或推測之證言，不具證據能力， 不得以之作為認定犯罪事實之依據。依原判決4之記載，上 訴人張崇仁始終否認有收賄之犯行，雖原判決理由內以證人 周乾榮於偵、審關於其妻陳莉庭確與張崇仁談妥交付賄款， 張崇仁表示同意，陳莉庭並二次交付賄款給張崇仁等證言， 為認定張崇仁收賄論據之一，執以印證陳莉庭供證情節非虛 ，互核相符之理由（見原判決4第23頁倒數第4行至第24頁第 13行）。且周乾榮於偵查中固證稱：淡水區新興國民小學( 下稱新興國小)95至99學年度中央餐廚採購案招標，冠瑋食 品有限公司(下稱冠瑋公司)有行賄張崇仁，新興國小也是陳 莉庭在投標前去拜訪張崇仁，陳莉庭跟張崇仁談妥支付賄款 給張崇仁，張崇仁表示同意，後來冠瑋順利得標後，便由陳 莉庭在上、下學期各一次，將賄款交付給張崇仁，應該是一 筆賄款，但是數額我不知道，沒有記帳等語（見偵11卷第12 6頁以下)。但其於第一審審理中已證以：伊不認識張崇仁， 也沒有跟張崇仁見過面，在調查局詢問中所稱交付賄款這件 事，是事後伊妻（陳莉庭）大概有講一下，後來伊才知道， 這些錢沒有記在公司帳上，陳莉庭沒有跟伊說拿給張崇仁多 少錢，伊也不會去問，伊太太處理，陳莉庭不用告訴伊，想
什麼時候要去拜訪，就直接去了等語（見第一審卷15第5頁 至第7頁)。果周乾榮於第一審審理時所證無誤，其似未與陳 莉庭共同在投標前去拜訪張崇仁，而陳莉庭如有同張崇仁談 妥，並交付賄款給張崇仁，周乾榮似仍未在場，則周乾榮於 偵查時所證上情，是否係聽聞自其妻即證人陳莉庭之詞，並 非以其實際經驗為基礎，該供述性質即屬累積證據，縱於審 判期日對此傳聞證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳 述內容之真實性，自不得作為證據，原判決並未敘明該證言 何以具實際經驗為基礎而具證據能力之理由，即採為張崇仁 犯罪之部分證據，除有理由欠備之違法外，亦與證據法則相 違。
二、原判決4主文引用其附表所載之宣告刑，惟其附表編號5有 關張崇仁所犯「罪名及宣告刑」之犯罪所得沒收部分，記 載: 「犯罪所得新臺幣15萬元沒收」，認定張崇仁之犯罪 所得僅15萬元；而其犯罪事實則認定柯智寶交付張崇仁之 賄賂金額則係20萬元，並於該附表「收賄金額」欄記載張 崇仁之「收賄金額」係20萬元等旨 (原判決4第4頁、第50 頁)，致其主文、事實及附表所載均有不一，自有判決理由 矛盾。
柒、劉創任部分(原判決8)