最高法院刑事判決 106年度台上字第2361號
上 訴 人 施俊雄
選任辯護人 張衛航律師
上 訴 人 詹文清
選任辯護人 林恒毅律師
上 訴 人 謝文鋒
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國106年5月2日第二審判決（104年度上訴字第1241號
，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第21016、302
20、30894、31582、31583號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、施俊雄及詹文清部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人施俊雄販賣第二級毒品及 上訴人詹文清部分之科刑判決，改判仍論處施俊雄販賣第二 級毒品 (累犯)罪 (共2罪，如原判決附表<下稱附表>二編號 1、2，即原判決事實欄<下稱事實> 三之㈡、㈢)；詹文清販 賣第一級毒品罪及共同販賣第二級毒品罪 (各1 罪，如附表 三編號1、2，即事實四之㈠、㈡) 各罪刑 (以上各罪，均處 有期徒刑)。又維持第一審論處上訴人施俊雄轉讓禁藥 ( 累 犯) 罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳述認 定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對於如何認定：㈠ 、施俊雄在審理中之自白 (轉讓禁藥部分)及不利己供述(販 賣毒品部分) ，與事實相符，可以採取；其否認販賣第二級 毒品甲基安非他命所執之辯解，均不足採信；證人周雅如在 偵查中之證述，有證據能力；周雅如在偵查及審理中之證詞 ，何者可採，何者不足採取；卷內施俊雄分別與其綽號「芽 芽」之女友及周雅如間之行動電話通訊監察譯文，可以分別 佐證施俊雄之自白及周雅如不利施俊雄之證言屬實；周雅如 於民國100年8月30日偵訊時曾經檢察官詢問其眼神一節，不 影響其不利施俊雄證詞之真實性 (見原判決第28至29頁) ； 施俊雄確有於原判決事實三之㈠至㈢所載之時、地，分別有
轉讓禁藥甲基安非他命予綽號「阿邁」之成年人1 次，及意 圖營利而販賣甲基安非他命予周雅如，共2 次犯行；㈡、詹 文清之不利己供述，與事實相符，可以採取；其否認販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之辯解，俱 不足採信；證人即同案被告鄒杏雯在偵、歷審審理中之證述 ，何者可採，何者不足採取；卷內詹文清與鄒杏雯間之通訊 監察譯文，可以佐證鄒杏雯對其不利之證言屬實 (見原判決 第34至40頁) ；鄒杏雯所證詹文清曾打她一巴掌云云，不足 為有利詹文清之認定 (見原判決第38頁) ；詹文清有於原判 決事實四之㈠、㈡所載時、地意圖營利，而分別販賣海洛因 予鄒杏雯，及與鄒杏雯共同販賣甲基安非他命予綽號「小鬼 」之成年人各一次；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。且 查：
(一)刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則 上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得 為證據。是被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第16 5條第1項規定合法調查者，即得為證據。卷查施俊雄於原審 準備程序就證人周雅如在偵查中證言之證據能力，表示沒有 意見 (見原審卷㈡第234頁)，其原審辯護人嗣雖於原審審理 中主張該證人在偵查中之證述，有特別不可信之情況無證據 能力云云。惟就周雅如在偵查中之證述如何顯不可信之情形 ，並無具體舉證及說明，自不能執此否定證人周雅如於偵查 中所為證述之證據能力。參諸卷內周雅如偵查筆錄之記載， 其供證清晰切題 (見偵字第21016號卷第116至118頁)，是原 判決採為判斷之基礎，於法尚無不合。
原判決說明以施俊雄及其辯護人在原審對此節表示沒意見， 且均未聲明異議，而認周雅如在偵查中之證言有證據能力云 云，雖與卷內資料未盡契合，然原判決此部分微疵，尚不足 以動搖原判決判斷之依據及理由說明之基礎，自於判決結果 不生影響，參諸刑事訴訟法第380 條之規定，尚難據為適法 之第三審上訴理由。
(二)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項 規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法。又供述證據 雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得 之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理比較以定其
取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即全 不可採。又所謂「補強證據」，並非以證明犯罪構成要件之 全部事實為必要，倘得以佐憑其指證非屬虛構，達於通常一 般人得確信其為真實之程度者，即已充足。再者，我國對販 賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，電 話互相聯繫時，多以代號、暗語為之，甚至避免敘述交易細 節，嗣於碰面時直接交易，鮮有在電話中為明白表述毒品交 易之內容。查原判決認定施俊雄、詹文清犯罪，係依憑上開 卷內證據資料及其調查證據之結果予以綜合判斷，並本於事 實審採證認事之職權行使及推理作用而為認定，並就證人所 證有出入部分亦詳予剖析，依據證據法則定其取捨，所為論 斷尚無悖於論理法則、經驗法則，亦無單憑證人之證言，即 認定其犯罪之情形，不容任意指為違法。上訴人等上訴意旨 仍執陳詞，施俊雄謂：⑴、周雅如於第一審法院曾證稱確有 向伊借過錢，大約還有新臺幣 (下同)10 萬元沒有還清；⑵ 、周雅如在偵查中證言，不足採取；⑶、原判決單憑證人之 證言，欠缺佐證，即認定其犯罪。⑷、原判決認定上訴人有 營利意圖，違背經驗法則；詹文清謂：⑴、鄒杏雯非無為減 輕其刑而為不利詹文清之供證；⑵、鄒杏雯於審理中已結證 稱係因詹文清有打過她，才會在偵查中亂編說有以 2千元向 詹文清購買海洛因，詹文清不可能同意其賒款；⑶、通訊監 察譯文並無毒品相關內容，無從辨明詹文清與鄒杏雯謀議交 付予綽號「小鬼」者之毒品的種類，且無補強證據證明鄒杏 雯嗣後確實有與「小鬼」完成毒品交易云云，係置原判決之 論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並就原審採證認事職權行 使，徒憑己見任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。(三)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，抑或僅係枝節 性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要 性。查原判決認定施俊雄於事實三之㈡、㈢販賣予周雅如者 係甲基安非他命，係依據證人周雅如偵查中之證詞及施俊雄 坦認有原判決所採之通訊監察譯文內容係與毒品有關，並供 承有2 次交付毒品予周雅如之供詞為憑 (見原判決第27頁倒 數第5行起至第29頁)。參諸施俊雄在警詢中亦供述其知悉當 時周雅如在施用甲基安非他命，且施俊雄亦自承有向他人買 受該項毒品等語，而有來源 (見偵字第31583 號卷㈡第64至 69頁) ，是原判決認定施俊雄販賣予周雅如之毒品係甲基安 非他命，即屬有憑。至於施俊雄上訴意旨另提出與周雅如在 通訊監察譯文使用暗語「褲子」，主張所指毒品係第三級毒
品愷他命云云，惟所提通訊譯文日期，係99年8月8日，與原 判決認定施俊雄之犯罪時間及所採證據係同年8月5日通訊監 察譯文無關。又原判決認定詹文清於事實四、㈠部分，所販 賣予鄒杏雯之毒品係海洛因，業經詳敘其理由，且稽之卷內 資料，詹文清亦坦認通訊監察譯文內容所載之「8分之1」係 指8分之1 錢(見第一審卷㈡第119頁反面)，是無詹文清所指 未說明認定其販賣毒品種類所憑理由之情形。再者證人周雅 如在偵查中係經具結而為證言，且經第一審法院依其聲請傳 喚到庭作證供施俊雄及其辯護人詰問，施俊雄在原審則捨棄 再傳喚周雅如作證之聲請。而證人鄒杏雯亦經原審依詹文清 之聲請傳喚到庭作證在卷。且嗣上訴人等及渠等辯護人，於 原審審理期日，經審判長提示調查各項證據後，詢以：尚有 何證據請求調查時，均答：沒有（見原審卷㈢第114 頁）。 是原審認事證已明而不再為該項無益之調查，即無渠等所謂 有應於審判期日調查之證據未為調查之情形可指。(四)按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。是依法規競合之關係，對被告適用藥事法第83條第 1 項規定，論以明知為禁藥而轉讓罪者，被告縱於偵查及審判 中均自白，基於法律整體適用不得割裂之原則，仍無另依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地，此 為本院統一之法律見解。原判決就施俊雄轉讓禁藥甲基安非 他命部分，已於理由欄乙、壹之三、㈣、3 內，說明何以不 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之理由，於 法並無不合。施俊雄主張就其轉讓禁藥部分應依上開規定減 輕其刑，係有誤會，其執以指摘，自係非合法之第三審上訴 理由。
(五)判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲 請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同，民事 訴訟法第232條第1項定有明文。關於刑事判決有顯係文字誤 寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第 43號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本 於職權以裁定更正。原判決於事實三、㈡、㈢認定認定施俊 雄販賣甲基安非他命之對象為「周雅如」，於理由內亦說明 販賣及交付甲基安非他命予「周雅如」者係施俊雄（見原判 決第27頁倒數第7 行至第30頁第16行）。雖於敘明施俊雄如 何具有營利意圖時，載為「況被告施俊雄為智識正常之成年 人，其於本案發生前亦有施用毒品之經驗，其對於甲基安非 他命毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告 『鄒杏雯』倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險，為該
等行為之必要」 (見原判決第30頁第14行) ，其中「鄒杏雯 」顯係「施俊雄」之誤植，應由原審法院依法予以更正，核 於判決之結果及本旨無影響，參諸依刑事訴訟法第380 條規 定，不得據為上訴第三審之理由。
三、施俊雄、詹文清其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體 指摘原判決如何違背法令，或置原判決之明白論敘於不顧， 仍執行陳詞再為事實上之爭辯，並就原審採證認事職權之適 法行使及判決結果無影響之枝節事項，持憑己見任意指摘， 皆難謂已符合首揭法定上訴要件。渠等上訴違背法律上之程 式，均應予駁回。
乙、謝文鋒部分
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條 後段規定甚明。
二、上訴人謝文鋒因犯共同販賣第二級毒品累犯罪 (共2罪)；販 賣第二級毒品累犯罪 (1罪)各罪刑 (以上各罪均處有期徒刑 )案件，於106年5 月18日提起第三審上訴，並未敘述理由， 迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其 上訴自非合法，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日