最高法院刑事判決 106年度台上字第1923號
上 訴 人 王君澤
選任辯護人 謝明智律師
上列上訴人因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民
國106 年3 月28日第二審判決（106 年度上訴字第47號，起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第10074 號，105 年
度偵字第879 號，105 年度偵緝字第323 、324 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人王君澤有原判決犯罪事實欄所載殺人 未遂等之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上 訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑）。固非無見。二、惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調 查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予 調查。原判決雖認定「（上訴人）駕駛系爭汽車追逐至上開 機車（告訴人宋慧貞騎乘、搭載何玉香）之際，故意將系爭 汽車向右偏移，使系爭汽車右側擦撞上開機車左側，導致上 開機車倒地，告訴人何玉香摔落地面，而受有前述傷害。然 上訴人隨後下車觀看，再以電話呼叫救護車前來將告訴人何 玉香送醫急救，……」，因認上訴人係殺人罪之中止未遂， 並依中止未遂規定減輕其刑。惟事實欄卻記載：「（上訴人 ）隨即逃離現場。嗣經救護車前來將何玉香、宋慧貞送醫急 救，……」等語（原判決第2 頁）；辯護人於原審亦謂：「 就當時的時間與地點而論，尚屬人潮往來尚多……」等語（ 原審卷第87頁反面）；何玉香於偵查中則證稱：「（上訴人 ）後來就從後面撞我們，害我們傷痕累累，撞了以後我就躺 在那邊不能動，他有下車看一下就走了，因為路人很多有報 警」等語（104 年度偵字第10074 號偵查卷第103 頁）。則 上訴人於駕車擦撞告訴人宋慧貞所騎乘、搭載何玉香之機車 後，究係因其以電話呼叫救護車前來而己意中止並防止其結 果之發生；或係見當時人潮往來尚多，逃離現場後，經人報 警，救護車始到場將何玉香與宋慧貞送醫，致未發生何玉香 死亡之結果，即有研求餘地。原審未予詳查，即遽認上訴人 係中止未遂，自嫌速斷。㈡、刑事審判之量刑，在於實現刑 罰權之分配的正義。故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑 相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第
370 條所定不利益變更禁止情形，自亦有其適用。故由被告 上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，如第二審判決所 適用之法條與第一審相同，亦即非因第一審判決適用法條不 當而予撤銷，而其所認定之被告犯罪情節較第一審所認定者 為輕，則除非第一審判決量刑失輕，第二審判決如仍維持第 一審之宣告刑，實際上無異諭知較重於第一審判決之刑，自 難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。本 件縱認上訴人之上開犯罪已經證明，原審及第一審判決所適 用之法條同為刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪， 第一審判決係審酌上訴人之犯行屬刑法第25條之普通未遂等 情狀而量處有期徒刑11年；但上訴人上訴原審後，原審經審 理結果，認上訴人應成立同法第27條第1 項之中止未遂，而 非普通未遂，並予撤銷改判，惟對上開上訴人為中止未遂（ 依刑法第27條第1 項係規定為減輕或免除其刑）而非普通未 遂（依同法第25條第2 項規定僅得減輕其刑）之屬於刑法第 57條第9、10 款所列事項，未予審酌說明，仍科處與第一審 判決相同之有期徒刑11年，不但有判決不載理由之違誤，且 亦不符罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意。以上， 或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，且 上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應 認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 23 日