智慧財產法院行政判決
105年度行商訴字第130號
原告京東科技有限公司
代表人鄒運勝（董事）
訴訟代理人謝樹藝律師
陳建至律師
被告經濟部智慧財產局
代表人洪淑敏（局長）
訴訟代理人盧耀民
參加人范光殷
上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國105
年6月20日經訴字第10506304780號訴願決定，提起行政訴訟，經
臺北高等行政法院以105年度訴字第1261號裁定移送本院，本院裁
定命參加人參加被告之訴訟，並判決如下︰
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
原告前於民國97年9月26日以「京東JIN-DONG及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物），電器用品零售」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列
1信股為註冊第01365010號商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），權利期間自98年6月1日起至108年5月31日止。嗣參加人以系爭商標有違商標法第63條第1項第2款之規定，於103年4月25日向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，以104年11月24日中台廢字第L01030224號商標廢止處分書為「系爭商標指定使用於『代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物）』部分服務之註冊，應予廢止；其餘指定使用於『電器用品零售』部分服務之註冊，廢止不成立」之處分。原告就原處分有關廢止成立之部分不服，提起訴願，經經濟部105年6月20日經訴字第10506304780號決定駁回，遂提起行政訴訟。本院就本件判決之結果，若認定應撤銷訴願決定及原處分，將影響參加
人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物）」服務之註張略以：
101年間委託第三人○○進行購物網站建置（原證5），復於103年3月間曾向網路中文資訊股份有限公司（下稱網路中文公司）續租用jin-dong.com.tw之網域名稱（原證6），並與台灣三星電子股份有限公司（下稱三星公司）簽訂有產品經銷合約暨不良商品退換貨補充約定，其商品種類包含冰箱、洗衣機、相機、藍光播放器、家庭劇院、MP3播放器、印表機、顯示器、電視、筆記型電腦等商品（原證7），可見原告所經營之虛擬通路平台係販售非特定之綜合性商品，屬藉由網際網路方
2式以非特定專賣形式匯集多種商品，提供消費者資訊及購物建議之「網路拍賣，網路購物（電子購物）」的範疇。而原證8原告官方購物網站之左上角標示有系爭商標，雖使用原告公司之全名而非「京東」，惟其實質上並未變更系爭商標的主要識別特徵，仍不失其同一性，可證明原告確有在「網路購物（電子購物）」服務使用系爭商標之事實。
站上亦有陳列販售各大廠牌之相關商品，如原證7經銷合約所示，原告與三星公司有退換貨之約定，並非買斷，原告係受他人委託，以系爭商標品牌代理他人經銷商品，並從中收受報酬；又原證9商品促銷宣傳單即採購目錄，其中包含三星、禾聯、日立、聲寶、奇美等多家國際大牌商品，由原證10出貨單據亦可證原告銷售對象多為屬中盤經銷商之電器行及公司，並不限於一般電器零售，該出貨單據下方亦標示有系爭商標，可證明原告確有在「代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供」服務使用系爭商標之事實。
有標示「京東科技」，縱將「JINDONG」移到右邊再加上「科技」，或將「京東」移到右邊、「JINDONG」放大移到左邊，但仍是連用，只要不會與其他商標構成相同或近似而有混淆誤認之虞，致損及其他商標權人之權益，並不影響消費者之識別，不應認喪失其同一性。
三、被告答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。並辯稱略以：
性，均不得作為系爭商標之使用證據：
JINDONG設計圖」
、下置同比例之「D設計圖」及中文「京東」所組成之圖樣（
3下稱A商標，如附圖2-1所示），及由橫式之「JINDONG設計圖」、比例較小之「D設計圖」及中文「京東冷氣」由左而右排列所組成之圖樣（下稱B商標，如附圖2-2所示），而A、B商標固可見外文「JINDONG」、中文「京東」及「D設計圖」，然其使用態樣已變更商標圖樣的大小、比例、字體或書寫排列方式等，復均以墨色呈現，且「D設計圖」占其圖樣比例甚小，與系爭商標係以占整體比例較大之藍色、白色及紅色設色之「D設計圖」為主要識別特徵之予人寓目印象有別，實質上已變更系爭商標主要識別的特徵。
102、103年家電或冷氣採購目錄實際上係使用由橫式之「JINDONG設計圖」、比例較小之「D設計圖」及中文「京東科技」由左而右排列所組成之圖樣（下稱C商標，如附圖2-3所示），而C商標之「D設計圖」雖以彩色圖樣呈現，然亦變更商標圖樣的大小、比例、字體或書寫排列方式等，且其「JINDONG設計圖」與「D設計圖」間留有明顯間隔，所呈現予消費者寓目印象為二商標之併置使用，且D設計圖占其圖樣比例甚小，實質上亦已變更系爭商標主要識別的特徵。
5至7合約書及網域名稱資料，並未使用系爭商標；原證8原告公司網頁左上角所標示者，係由「D設計圖」及中文「京東科技有限公司」所組成，並無外文「JINDONG」，僅使用系爭商標之一部分而失其同一性；原證9商品促銷宣傳單即採購目錄均屬A、B、C商標之使用情形，或未完整使用系爭商標，與系爭商標不具同一性；原證10出貨單據係使用黑白圖樣、外文「JINDONG」加上箭頭圖形，與系爭商標由紅色人頭、藍色身體、手臂之「D設計圖」的主要識別特徵有別，不具同一性，且該出貨單據亦無從據以認定系爭商標有
4使用於前述指定服務之事實；另其餘證據資料或無日期可稽，或亦未見系爭商標之標示，均無從作為系爭商標之使用證據。
103年4
月25日）前3年內，有使用系爭商標於其指定「代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物）」服務之事實。四、參加人陳述略以：
A、B、C商標，已與系爭商標喪失
同一性：
D設計圖」部分，乃藉由紅、白、藍三色之鮮明
色彩對比，及具意象之紅色人頭輪廓，彰顯系爭商標之整體印象，並輔以下方之中文「京東」、外文「JINDONG」，植入消費者該「D設計圖」為「京東」公司所使用持有之印象，故「D設計圖」、中文「京東」、外文「JINDONG」三元素之具備，且三者上下排列、「D設計圖」占絕大部分比例（90%）之構圖，及紅、白、藍色之色塊對比，為系爭商標之使用不可大幅變更之部分。
A、B、C商標在構圖、比例及色塊對比上均與系爭商標有所不同，無法呈現系爭商標所欲傳達於消費者之寓目印象，已實質改變系爭商標之主要識別特徵，使消費者產生與系爭商標不同之印象，而喪失同一性：
A、B、C商標將原置於最下方之外文「
JINDONG」移至最上方正中央，且上下各結合一系爭商標所無之「橢圓形箭頭線條設計圖」，中文「京東」亦變更為「斜體字」，與系爭商標之構圖不同。
A商標將「D設計圖」縮減至整體約15%、中文
5「京東」放大至整體約30%，B、C商標則將「D設計圖」縮減至整體約10%，並加上「科技」、「冷氣」等系爭商標所無之字樣，與系爭商標有顯著不同。
比上，A、B商標均以墨色呈現，已實質改變系爭商標以紅、白、藍色對比之主要識別印象，雖C商標係為彩色，但其構圖、比例及圖樣均與系爭商標不同，仍不具有同一性。
服務之情事：
5至7為合約影本，其上並無任何系爭商標之標示，而原證8左上角標示之「D設計圖」及中文「京東科技有限公司」，則僅使用系爭商標整體圖樣之一部分，並無使用外文「JINDONG」之部分，自無從認定為符合系爭商標之使用事證（註冊商標使用之注意事項3.2.1.2之規定參照），故依原告所提證據均不足以證明原告有將系爭商標使用於其指定「網路拍賣及網路購物（電子購物）」服務之事實。
9為商品促銷宣傳單及採購目錄，其上均無系爭商標之標示，縱其中二頁有圖樣標示，其構圖與圖樣亦與系爭商標差異極大，並無相似之處，而原證10為出貨單據，僅係會計存根聯，並非原告銷售對象之簽收證明，亦無法證明原告有銷售之事實，故依原告所提證據均不足以證明原告有將系爭商標使用於其指定「代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供」服務之事實。五、本件不爭執事項（本院卷第46頁）：
於97年9月26日以「京東JIN-DONG及圖」指定使用於「代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物），電器用品
6零售」服務申請註冊，經被告於98年6月1日核准註冊公告第01365010號商標（即系爭商標）。
JINDONG設計圖」，下置同比例之「D設計圖」及中文「京東」（即A商標）；
JINDONG設計圖」，比例較小之「D設計圖」及中文「京東冷氣」由左而右排列（即B商標）；
JINDONG設計圖」，比例較小之「D設計圖」及中文「京東科技」由左而右排列（即C商標）。
103年4
月25日）商標法之規定。
六、經兩造協議簡化本件爭點如下（本院卷第46至47頁）：103年4月25日前3年內有將系爭商標使用於「代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物）」等服務？A、B、C商標於商品或型錄上，是否屬指定使用於「商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物）」等服務？A、B、C商標於商品或型錄上，如屬於指定使用於「商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物）」等服務，則其使用A、B、C商標之態樣是否已使消費者產生與系爭商標不同印象而失其同一性？
七、本院判斷如下：
97年9月26日以「京東JIN-DONG及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物），電器用品零售」服務，向被告申請註冊，經被告審查准列為註冊
7第01365010號商標，商標權期間自98年6月1日起至108年5月31日止，有系爭商標審定卷在卷可稽（審定卷第1頁至第2頁、第13頁）。
原告無法證明使用系爭商標於指定之「代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物）」服務：
於取得商標權，尚須透過實
際使用才可以使消費者將商標與商品/服務產生連結，實現商
標識別來源、品質保證及廣告等功能，彰顯商標之價值。由於商標法賦予先申請註冊者商標權，使原本未註冊之商標，轉化為申請人私有的財產權利，並依法取得排除他人註冊或使用效力。如果商標權人只是註冊，占有商標權利而不使用，不僅減少他人註冊的機會，也因此失去商標應有的功能與價值。而商標之使用必須使用人主觀上為行銷目的而使用商標，且其客觀上必須足以使相關消費者認識其是商標。使用之方式包括將商標用於商品或其包裝容器；或持有、陳列、販賣、輸出或輸入附有商標之商品；或將商標用於與其提供服務有關之物品；或將商標用於商品或服務有關之商業文書或廣告。
民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言(最高法院62年臺上字第1099號判例參照)。據此，系爭商標指定於「代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷」部分之服務，原告必須代理他人（包括國內外廠商）為前開進出口服務、產品之報價、投標、經銷之法律行為，且所為前開行為均對該他人生效，始符合代理之法律要件；並須為前開法律行為時，確有使用系爭商標之事實
8，始足認為其在前開法律行為中確實使用系爭商標。惟據原告提出與三星公司簽訂之經銷商合約書暨其附件不良商品退換貨補充約定（廢止卷第197頁至第201頁、臺北高等行政法院第一審卷宗─下稱北高行卷，第42頁），該經銷商合約書第18條合約期間係自103年1月1日起至105年12月31日止，同合約書第1條「契約關係」即載明「甲方（即原告）係乙方（即三星公司）之非獨家授權經銷商。甲、乙雙方間之關係，在本合約有效期間內純為買賣之買方與賣方關係，甲方無權以乙方或自己名義代表乙方承擔或創設任何義務或權利。」（廢止卷第197頁），已載明原告與三星公司僅是買賣之法律關係，原告不得亦無權利為三星公司之代理人，縱有合約附件「不良商品退換貨補充約定」，亦是雙方因買賣契約所生給付不完全之債務不履行所為相關處理之約定，尚難以此合約書及其附件認定原告為三星公司代理經銷業務。原告復提出其出售各品牌電器用品之出貨單據（北高行卷第66頁至第71頁），主張有使用系爭商標於「代理國內外廠商各種產品之經銷」云云。惟經衡諸上開出貨單據，係原告出售特定電器商品之收據資料，僅足證明原告與該等收據所載客戶間有買賣電器用品，尚無法由該等收據資料證明原告係代理收據所載品牌電器商品之銷售，亦無法證明原告確曾於
其所自陳之代理服務業務中使用系爭商標之事實，是原告前開主張，尚非可採。
提出於101年間委託第三人○○進行購物網站建置（北高行卷第37頁），復於103年3月向網路中文公司續租用jin-dong.com.tw之網域名稱（北高行卷第40頁、第41頁），並在其網頁標示系爭商標銷售電器商品等資料（北高行卷第40頁），主張有從事網路拍賣，網路購物（電子購物）服務云云
9。然按拍賣與標賣，雖皆為使競買人各自提出條件，擇其最有利者而出賣之方法。惟拍賣時，各應買人均得知悉他人之條件而有再行提出條件之機會，標賣時，各投標人均不知悉他人之條件而無再行提出條件之機會，此為其不同之點（最高法院32年度永上字第378號判例參照），依此判例意旨，拍賣乃讓各應買人知悉其他競買人提出之條件，而有再行提出條件應買之機會，使出賣人得選擇最有利之條件出賣。本件姑不論原告於其公司網頁將系爭商標「D設計圖」下方之「京東JIN-DONG」字樣移除，系爭商標之使用是否仍具同一性之疑義，就原告僅是在公司網頁標示其販售各種產品型號及售價，並無使他人競買之意或客觀之狀態，難謂係從事網路拍賣；又透過數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式行銷商品或服務，已係逐漸普及的交易型態，多數公司均有所屬網頁行銷所屬商品或服務之訊息，包含商品或服務之價格，而此種在公司網頁使用商標行銷商品或服務，亦僅是利用網路「使用」商標，非得逕謂該公司係將商標用於所提供之「網路購物」服務，否則恐使上述有設立公司網頁之公司皆認係屬提供「網路購物」服務，實屬可議，是原告以前開證據主張其確以系爭商標使用於「網路拍賣，網路購物（電子購物）」服務云云，尚非可採。
原告雖於訴願時提出與第三人網路家庭國際資訊股份有限公司、聯合報股份有限公司、香港商雅虎資訊股份有限公司臺灣分公司、東森得易購股份有限公司、富邦媒體科技股份有限公司、森森百貨股份有限公司、中華優購股份有限公司之商品採購合約書、合作契約書、網路商品寄售契約書、供應商合作契約書（廢止卷第202頁至第229頁）主張有從事網路購物服務云云。惟查，縱上開原告與網路平台業者之合約屬
10實，然並無證據證明原告於網路平台行銷商品時有使用系爭商標之事實，自難以前開契約書逕認原告有使用系爭商標於「網路購物」服務。
原告復主張在公司之商品、網頁、102年度、103年度之家電
採購目錄上使用系爭商標，係使用系爭商標於「商情提供」服務云云。經查，原告分別於其網頁或採購目錄使用如附圖2-1至附圖2-3之A、B、C商標，此為兩造及參加人所不爭執（本院卷第46頁），暫不論A、B、C商標與系爭商標是否具同一性，由原告前開網頁、目錄等資料所示，均僅提供其所販售各樣之商品及其價格，並未提供各樣商品分別於不同賣場之比價資訊，其單獨標示所販售商品之種類及價格，無異於商店內陳列商品並標示售價，難謂係提供「商情提供」之服務。
八、綜上所述，原告無法證明於系爭商標申請廢止日（103年4月25日）前三年內有使用系爭商標於「代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷，商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物）」服務，該部分有商標法第63條第1項第2款規定應予廢止之情形，是被告所為系爭商標於前開指定使用服務部分之註冊，應予廢止之處分，並無違法；訴願決定以系爭商標之使用失其同一性，維持原處分，雖與本院前揭理由不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於廢止成立之部分，為無理由，應予駁回。九、本件事證已明，兩造、參加人其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項，判決如主文。
11中華民國106年10月30日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官蕭文學
法官杜惠錦
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
得不委任律師為訴訟所需要件
代理人之情形
1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或
為教育部審定合格之大學或獨立學院公
者，得不委任律師
法學教授、副教授者。
為訴訟代理人
2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人
具備會計師資格者。
3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人
具備專利師資格或依法得為專利代理人
者。
1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親
形之一，經最高行等內之姻親具備律師資格者。政法院認為適當者2.稅務行政事件，具備會計師資格者。，亦得為上訴審訴3.專利行政事件，具備專利師資格或依法訟代理人得為專利代理人者。
4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公
12法上之非法人團體時，其所屬專任人員
辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事
件相關業務者。
及委任書。
中華民國106年10月31日
書記官林佳蘋
13附圖：
附圖1（系爭商標圖樣）
註冊第01365010號
商標權人：京東科技有限公司
申請日：97年9月26日
註冊日及註冊公告日：98年6月1日
指定使用商品或服務：
代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投第35類標、經銷，商情提供，網路拍賣，網路購物（電子購物），電器用品零售。
（北高行院卷第11頁）
附圖2-1（原告之A商標）
（原告之商品型錄內頁，外附證物袋）
14附圖2-2（原告之B商標）
（原告之商品型錄封面，外附證物袋）
附圖2-3（原告之C商標）
（原告之商品型錄封面，外附證物袋）
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