臺灣士林地方法院民事簡易判決
106年度士簡字第766號
原 告 董莎莉
吳碧玲
訴訟代理人 張迺良律師
李振華律師
被 告 曹玲珍
訴訟代理人 Robert N.DAVIS
莊明翰律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，業經民國106年10月5日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落於新北市○○區○○○段○○○地號土地上，門牌號碼新北市○○區○○○○○○巷○○○號，如附圖所示Ａ部分面積八平方公尺之地上物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參仟零伍拾元，其中新臺幣貳仟元由被告負擔，餘壹仟零伍拾元由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由要領
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款及第7 款定有明文 。經查：原告起訴時之聲明為：「被告應將坐落於新北市○ ○區○○○段00地號土地上之違章增建物面積約6 平方公尺 拆除，將所占土地返還原告及全體共有人」，嗣於本院審理 中變更訴之聲明為：「㈠被告應將坐落於新北市○○區○○ ○段00地號土地上門牌號碼新北市○○區○○○000 巷00號 ，如附圖之所示A 部分之增建物（面積8 平方公尺）拆除， 將所占土地返還原告及全體共有人。㈡被告應將坐落於新北 市○○區○○○段00地號土地上，門牌號碼新北市○○區○ ○○000 巷00號2 樓外牆上如照片2 紅線所標示之窗戶拆除 ，回復如照片3 相同外觀、材質、尺寸（如照片4 之標示） 之窗框（不含窗扇）及相同外觀、材質之外牆，並將該部分 外牆返還原告及其他共有人全體」，核原告上開訴之變更， 其請求基礎事實相同，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，自 應准許。
二、原告起訴主張：
㈠緣坐落新北市○○區○○○段00地號土地（下稱系爭土地）
為原告二人與其他共有人所分別共有，系爭土地上有門牌號 碼新北市○○區○○○000 巷00號等之11層集合式住宅，被 告為門牌號碼新北市○○區○○○000 巷00號建物（下稱系 爭建物）之區分所有權人。被告所有之系爭建物，有如新北 市淡水地政事務所土地複丈成果圖所示編號A 、面積8 平方 公尺之違章增建物（下稱系爭增建物）佔用系爭土地，係無 權占有，侵害原告及全體共有人之權利；又系爭建物1 、2 樓所在大樓（下稱系爭大樓）之牆面，屬包覆全棟建築物整 體外觀之大樓外牆一部分，系爭大樓外牆應係維持大樓安全 性及其外觀所必要之構造，屬系爭大樓全棟建築物之基本構 造，屬系爭大樓區分所有權人全體共有，非被告單獨所有， 依公寓大廈管理條例第8 條第1 項之規定，系爭大樓外牆面 ，除經區分所有權人會議決議外，不得有變更構造、顏色、 設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為。然被告於系爭建物 2 樓外牆上，設置如照片2 紅線所標示之窗戶，但未經全體 共有人之同意；該窗戶已影響系爭大樓之整體外觀，與在外 牆設置廣告物、鐵鋁窗之行為類似，被告亦未經系爭大樓區 分所有權人會議決議，依前揭規定，應不得為之。為此，爰 依民法第767 條、第821 條及第184 條第1 項之規定提起本 件訴訟等語，並聲明如上所述及願供擔保請准宣告假執行。 ㈡對被告抗辯之陳述：
1.房屋預定買賣契約書第9 條雖約定「…其餘一樓空地規劃為 該戶一樓屋主者，其使用權及管理維護均歸屬於該一樓屋主 」，然同條亦約定「惟其使用不得違反台灣省建築管理之規 定及本約附件㈦之規定」，另「住戶公約」第8 條雖有「本 社區之大廈一樓空地除公共設施外，平時均歸由一樓管理使 用…」，然遍查上開契約及公約，並無一樓屋主得管理使用 一樓何處空地之圖說或文字說明，顯然並無規畫任何空地予 一樓屋主作約定專用部分；況「住戶公約」第9 條第7 款亦 明文「本大廈建物外部及面臨馬路之陽台，禁作違章增建或 改造破壞。」足顯住戶公約亦未允許被告違章增建物之存在 ；另台灣省建築管理之任何規定，並無允許在共有之土地上 違法增建；且「台灣省違章建築拆除認定基準」第二點但書 亦明文「但涉及私權問題者，由起造人自行負責。」故被告 亦無從援引上開規定主張有權占有共有土地。
2.原告董莎莉雖於民國88年間買入小坪頂100 巷27號2 樓房屋 ，然因其非管理委員會主任委員，無從介入社區公共事務， 直至105 年接任管理委員會主任委員，始凝聚共識，對此類 不合法、不合於規約之情事加以處理，並徵得其他住戶之同 意，由原告2 人提起訴訟，原告之沉默，絕非所謂默示意思
表示；再者，對空地之使用，不得逾越其設置之使用目的及 通常使用之方法，被告主張係分管協議之住戶公約，亦於第 九條第七款亦明文「本大廈建物外部及面臨馬路之陽台，禁 作違章增建或破壞改造。」系爭增建物實無從主張可合法存 在。
三、被告聲明原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告 免予假執行，並抗辯如下：
㈠被告是在101 年9 月間向訴外人即前手楊文仁購買系爭建物 ，而楊文仁提供給被告第一手的房屋預定買賣契約書，其中 已針對原告本事件的主張範圍與全體住戶間約定予被告專用 而成立分管契約，且系爭增建物為合法建物占有使用系爭土 地，為有權占有。依據楊文仁於78年間向建商即昇陽建設企 業股份有限公司（下稱昇陽公司）購入系爭建物時，昇陽公 司提供與各承購戶簽訂之房屋預定買賣契約書第8 、9 、31 條之約定及該契約附件㈤住戶公約第8 條之規定，足證各承 購戶已就共有部分及法定空地成立分管契約，一樓之空地由 一樓管理使用。且被告於101 年9 月間向楊文仁購買系爭建 物後，而應受分管契約之拘束，故原告提出本件訴訟，實無 理由。
㈡依鈞院於106 年6 月8 日前往現場測量時，附圖編號A 部分 牆面所使用的壁磚型式、顏色，均與大樓牆面相同，且整棟 大樓於交屋當時，建商已將整棟平台外推，同時再加蓋附圖 編號A 部分，建商將加蓋好附圖編號A 部分一同交付給被告 之前手收受，顯見附圖編號A 部分並非被告之前手所加蓋， 而係為建商當初交屋時即加蓋之建物，且此建物亦符合當時 的「台灣省違章建築拆除認定基準」之規範，是該社區之區 分所有權人就共用部分，如已依民法共有之相關規定為特別 之約定者，得不受公寓大廈管理條例第7條 各款不得為約定 專用部分之限制，自該社區興建完竣以來均由特定共有人即 1 樓住戶使用迄今，或搭建雨遮、鐵窗，或增建廚房，期間 已長達20餘年，附圖編號A 部分既未妨礙公共安全，亦無阻 礙其他住戶出入，且原告房屋（2 樓）與被告（1 樓）同一 棟大樓，原告董莎莉於88年2 月6 日因買賣登記為所有權人 、原告吳碧玲因分割繼承於90年8 月13日登記為所有權人， 原告登記為所有權人時，於本事件主張之附圖編號A 部分（ 前手楊文仁於建商交屋時即存在）早已存在多年，且原告成 為所有權人後十多年來亦均無異議，而在被告因買賣系爭房 屋成為所有權人5 年後方提出本件訴訟，顯然違背上開分管 契約。又附圖編號A 部分早已在原告等人購買二樓房地前存 在，但由原告等人未曾向被告前手楊文仁主張無權占用乙事
觀之，原告等人之前手早已與被告之前手楊文仁達成默示分 管協議，今原告等人再提出本件訴訟，實為無理。 ㈢綜上，該社區於成立即已成立分管契約，一樓空地由一樓管 理使用，被告係於101 年9 月間向前手楊文仁購買系爭建物 ，亦已承受此一分管契約，原告二人於購買社區房屋後當亦 受上開分管契約的拘束。分管契約已針對原告本事件的主張 附圖編號A 部分範圍已約定予被告專用，故系爭增建物占有 使用系爭土地，為有權占有，且系爭增建物亦屬於合法建物 並非違建。且原告二人對於系爭增建物存在乙事早已知悉， 但原告二人未曾向被告前手楊文仁主張無權占用乙事觀之， 原告二人早已與前手楊文仁達成默示分管協議，故系爭增建 物當屬有權占有。
㈣本社區空地除上開所述供公共使用部分外，其餘一樓空地規 劃為該戶一樓屋主者，其使用權及管理維護均歸屬該一樓屋 主，而關於鈞院委託新北市淡水地政事務所進行測量，並提 出土地複丈成果圖，附圖編號A 部分即非屬於供公共使用的 部分，購買本社區之人已於購買當時針對附圖編號A 部分成 立分管契約，亦即「本社區空地，其供公共使用部分屬社區 個戶所有人所共有。其餘一樓空地規劃為該戶一樓屋主者， 其使用權及管理維護均歸屬該一樓屋主」之分管契約之約定 ，附圖編號A 部分非屬於供公共使用部分，且被告之前手自 82年交屋時起至101 年間出賣予被告，其間由其管理、使用 附圖編號A 部分，均無人提出異議，顯見附圖編號A 部分當 屬於被告之前手管理、使用之非供公共使用的一樓空地，被 告之前手將房地出賣與被告，上開管理、使用之一樓空地亦 同時移轉與被告，原告所稱「…遍查上開契約及公約，並無 一樓屋主得管理使用一樓何處空地之圖說或文字說明，顯然 並無規畫任何空地予一樓屋主作約定專用部分…」云云，並 非事實。
㈤公寓大廈管理條例第8 條第1 項係針對「公寓大廈周圍上下 、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備」等公 共部分，為變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類 似之行為加以規範，對於區分所有權人私權範圍部分，非屬 公寓大廈管理條例第8 條第1 項規範之範圍，再按內政部93 年3 月18日台內營字第0000000000號函釋，明確指出「除該 公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向 直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約約 定或區分所有權人會議決議之限制外」，公寓大廈周圍上下 、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變 更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，本
應依相關法令規定辦理，自無需經區分所有權人會議之同意 。被告認為原告於本事件追加照片2 紅框部分，此係屬被告 之私權範圍，即屬於專用部分，並無公寓大廈管理條例第8 條第1 項針對公共區域規範之適用餘地。退步言之，倘若鈞 院審理後認為原告於本事件追加照片2 紅框部分有公寓大廈 管理條例第8 條第1項 之適用時，本社區規約並無約定照片 3 相同外觀、材質、尺寸（如照片4 之標示）之窗框及相同 外觀、材質之外牆為規約之內容，且區分所有權人會議亦無 上開內容之決議，故原告於本事件主張並請求將照片2 紅線 所標示窗戶拆除，回復如照片3 相同外觀、材質、尺寸（如 照片4 之標示）之窗框（不含窗扇）及相同外觀、材質之外 牆云云，並無依據，實為無理。追加照片2 紅框部分乃因為 被告購買系爭建物後，因為系爭建物屋齡已有20餘年，因為 窗框及窗戶老舊，被告乃於購屋後加以裝修，符合相關法令 規範，並無違背公寓大廈管理條例第8 條第1 項之規定。四、本案之爭點為：
㈠新北市淡水地政事務所土地複丈成果圖所示A 部分面積8 平 方公尺之系爭增建物是否約定予被告專用而成立分管契約？ 原告請求拆除系爭建物並返還系爭土地予原告及全體所有人 部分有無理由？
㈡原告得否請求被告拆除系爭建物2 樓外牆上如照片2 紅線所 標示之窗戶，回復如照片3 相同外觀、材質、尺寸（如照片 4 之標示）之窗框（不含窗扇）？
五、得心證之理由：
㈠被告就系爭空地之使用雖有分管契約存在，惟系爭增建物違 反公寓大廈管理條例第9 條之規定，原告自得本於物上請求 權請求被告拆除如附圖所示A 部分面積8 平方公尺之地上物 ，惟不得求前系爭土地返還予原告及全體共有人。 1.按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓 大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別 有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已 按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有 部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約 之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束 。經查：被告是在101 年9 月間向訴外人即前手楊文仁購買 系爭建物，依卷附楊文仁的房屋預定買賣契約書，其中第8 條規約：本社區之大廈一樓空地除公共設施外，平時均歸由 一樓管理使用…。足認已針對原告本事件的主張範圍與全體 住戶間約定予被告專用而成立分管契約。
2.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條分別定有明文 。
3.惟按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125 條消 滅時效規定之適用，司法院大法官會議釋字第107 號著有解 釋。考其解釋理由係以「查民法第769 條、第770 條，僅對 於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人，而 關於已登記之不動產，則無相同之規定，足見已登記之不動 產，不適用關於取得時效之規定，為適應此項規定，其回復 請求權，應無民法第125 條消滅時效之適用。復查民法第75 8 條規定：『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失 、及變更者，非經登記不生效力』，土地法第43條規定：『 依本法所為之登記，有絕對效力』。若許已登記之不動產所 有人回復請求權，得罹於時效而消滅，將使登記制度，失其 效用。況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必 須依法負擔稅捐，而其占有人又不能依取得時效取得所有權 ，倘所有權人復得因消滅時效喪失回復請求權，將永久負擔 義務，顯失情法之平。」上開解釋理由所述情事，於共有土 地遭部分共有人無權占有時，亦有其適用，可見司法院大法 官會議釋字第107 號解釋之適用範圍，應包括共有土地遭部 分共有人無權占用之情形。因此，原告依民法第767 條、第 821 條規定，為共有人全體之利益，行使其共有物返還請求 權，依司法院大法官會議釋字第107 號解釋，應無民法第12 5 條消滅時效規定之適用。
4.按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來 之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的 始為合法；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體 或變更其性質，以供吾人需要而言。而所謂就系爭空地有約 定專用之意，應仍作為空地使用，始符其意旨，然系爭增建 物係供被告做廚房使用，顯然違反建築法令及通常使用方法 ，自非適當。且參以公寓大廈管理條例施行前已取得建造執 照之公寓大廈，於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條 規約範本視為規約；但得不受第7 條各款不得為約定專用部 分之限制，為公寓大廈管理條例第55條第2 項明文規定，惟 同條例第9 條規定並不在排除適用之列。且同條例第9 條第 2 、3 項對區分所有人之住戶就共有部分有專用權者，規定 ：「應依其設置目的及通常使用方法為之。」、「前2 項但 書所約定事項不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及
建築法令之規定。」之精神，是縱有同意，亦屬違法令規定 而無效。被告固得依前開分管契約管理使用系爭空地，惟因 違反公寓大廈管理條第9 條強制規定，則原告本於物上請求 權請求被告拆除如附圖所示A 部分面積8 平方公尺之地上物 ，即屬有據。惟被告依其前手與建商預售契約書之分管約定 既對系爭一樓空地有管理使用之權，則其將附圖編號Ａ所示 違章建物拆除後，系爭空地即回復原狀，仍屬被告有權依適 當方法為管理使用，從而原告請求被告將附圖編號Ａ所示違 章建物拆除後，應將該等建物占用之空地返還及全體共有人 ，即非有據。
㈡原告不得請求被告拆除系爭建物2 樓外牆上如照片2 紅線所 標示之窗戶，並回復如照片3 相同外觀、材質、尺寸（如照 片4 之標示）之窗框（不含窗扇）。
1.按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文。權利固得自由行使，義務本應隨時履行 ，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特 殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行 使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經衡該權 利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況 、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一 般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者 ，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權 利受到一定之限制而不得行使（最高法院97年度臺上字第95 0 號判決意旨參照）。次查，兩造不爭執系爭建物一樓部分 在系爭窗戶位置之外觀，於建築執照及使用執照上並無窗戶 外觀、材質、尺寸之資料；又系爭建物於78年即建築完成， 而原告於106 年4 月始向本院提起本件排除侵害之訴，其顯 有長時間不行使權利之事實，並足使被告確信其窗戶並無違 法，足認原告至今行使其權利，有違誠信原則，自應使原告 受有一定限制。
2.依原告提出附卷大樓同一面向立面圖，被告並非在完整外牆 上破牆開窗，而是就已有窗戶位置加大開窗面積，且其上樓 層相同位置所設置的窗戶亦有所不同，縱被告拆除部分牆面 應非承重牆或剪力牆，與大樓主結構無關，對房屋結構安全 影響甚微；且依兩造共有之社區住戶規約二、觀瞻部份1.④ 僅規定全區窗戶框維持白色，亦未規定尺寸。綜上，為保障 被告信賴利益，原告應有權利失效原則之適用，不得再為被 告應回復原狀之主張。
六、從而，原告請求被告應將坐落於系爭土地上，門牌號碼新北 市○○區○○○000巷00號，如附圖所示A部分面積8平方公
尺之地上物拆除，為有理由，應予准許；逾此部分之請求， 為無理由，應予駁回。原告之訴駁回部分，其假執行之聲請 即失所附麗，應併駁回，併此敘明。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。八、本件係就民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告部 分敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應 依職權就原告勝訴部分宣告假執行，並依職權確定訴訟費用 額為新臺幣（下同）3,050 元（第一審裁判費1,550 元、通 譯費1,500 元），其中2,000 元應由被告負擔，餘1,050 由 原告負擔。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
士林簡易庭 法 官 李建忠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日）內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
書記官 吳俊明