高雄高等行政法院判決
105年度訴字第325號
民國105年12月14日辯論終結
原 告 蔡國
蔡得安
蔡承受
蔡永錫
蔡永賜
蔡永得
共 同
訴訟代理人 陳宏義 律師
複 代理人 邱偉民 律師
被 告 臺南市政府
代 表 人 賴清德
訴訟代理人 黃迪南
林宏華
張聰德
上列當事人間確認法律關係存在（不存在）事件，原告提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告與其他共有人所分別共有坐落臺南市南區鹽埕段（下 稱鹽埕段）1○00○0○000○0○000○000○00○000○00○號土地 （下稱系爭土地），因曾於民國60幾年間提供財團法人真耶 穌教會臺灣總會（下稱南門教會）教友於每週作禮拜時進出 通行使用，嗣南門教會為興建會堂申請建築，被告於70年1 月7日以之指定建築線。原告認為系爭土地僅為原告家族自 行留設之私設通道，自始利用情形即不符「須為不特定之公 眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」要件，被告將 系爭土地成立公用地役關係，致限制原告所有權之行使，原 告爰請求確認系爭土地之公用地役關係不存在。二、本件原告主張︰
㈠本件起訴係屬合法：原告就類似事件於102年間向鈞院提起 確認公用地役關係不存在訴訟（案號為102年度訴字第235號 ，下稱本院前案），並經實體判決確定；惟今因情事變更， 亦即南門教會之地址目前已整編為水交社路339號，則南門 教會目前有可容兩輛自小客車錯車的寬大的道路可通往水交
社路(現場實況也是如此)，已無再使用原告所共有系爭土地 黑色斜線部分(本院卷第117頁)出入的必要；此外，原使用 系爭土地通行出入的南功美術印刷廠（下稱南功印刷廠）及 伊藤日本料理店，本係原告及原告家族共有人之房客，目前 均已遷出，且原本使用的房屋已全部拆除，則系爭土地目前 已是荒煙蔓草，無人通行，被告也已數年不曾整修，系爭土 地的現狀已非既成巷道，自不應再存有公用地役關係，爰再 向鈞院提起本件行政訴訟，其訴訟構成要件並無欠缺，自屬 合法。又原告曾向被告洽商廢巷及廢計畫道路等相關事宜， 但被告承辦人員及相關首長要原告及鄰地所有權人捐地，系 爭土地其他部分共有人及鄰地所有權人不同意，所以該公法 契約沒有成立，亦無行政處分，致使原告無從訴願或提起撤 銷訴訟，故應不影響原告提起本件確認訴訟。
㈡系爭l-48地號土地，為原告蔡國、蔡永得、蔡永錫、蔡永賜 及其他共有人所共有；系爭l-902地號土地，為原告蔡永得 （原告漏繕蔡承受）及其他共有人所共有；系爭1-905地號 土地，為原告蔡永錫、蔡得安、蔡承受（原告漏繕蔡永得） 及其他共有人所共有；系爭169-29地號土地，為原告蔡國、 蔡永得、蔡永錫、蔡永賜及其他共有人所共有；系爭169-32 地號土地，為原告蔡得安、蔡承受（原告漏繕蔡永得、蔡永 錫）及其他共有人所共有，此有系爭土地謄本5份可稽(本院 卷，第17頁-第47頁、第211頁-第241頁)。 ㈢坐落系爭土地南方之鹽埕段169、170之2地號等土地，原本 也是原告的祖產，於59年間，贈與給南門教會興建教堂，則 南門教會正門雖有水交社路(當時為健康路195巷)可供進出( 現場略圖乙份，其中藍色斜線部分，見本院卷第49頁)，但 過於狹隘，原告遂將所有之系爭土地中央約3公尺寬，果園 的通道連結南門教會側門部分(見本院卷第49頁，黑色斜線 部分)，於作禮拜時開放供教友通行作禮拜。至70年間，南 門教會欲興建一幢新的宗教教育大樓，遂主張系爭土地業經 不特定人通行數十年，已為既成道路，而向被告申請指定建 築線，原本遭未臨12米路而被駁回，後來南門教會矇騙被告 改稱要興建住宅，且有臨系爭土地而申請指定建築線進而申 請建照通過。又系爭土地(面寬6公尺)於76年間，遭被告都 市計畫細部計畫指定為計畫道路，系爭土地之中央約3公尺 部分在78年間遭整編為健康路357巷，於93年被告在其上鋪 設紅磚，並在其下設置排水溝。時至92年10月，南門教會已 購買通往水交社路之土地，修築寬闊的出入口，目前只從水 交社路進出，並把通往系爭土地的通道圍了起來。而原本利 用健康路357巷(見本院卷第49頁，黑色斜線部分)出入的伊
藤日本料理店及南功印刷廠(上開2店家也是向原告承租土地 建物在該處營業)也分別於104年及103年，終止租約，遷往 他處，因此系爭土地目前無人通行，一片荒煙漫草，此有照 片4張可證(本院卷第51頁-第57頁)。
㈣則系爭土地之中央3公尺寬處，因遭被告認係既成道路進而 於76年（原告誤繕為96年）將系爭土地編為計畫道路，又於 78年（原告誤繕為98年）編為健康路357巷；然目前事實上 已無人通行，卻無法申請廢止現有巷道，早已不符「既成道 路」之要件，則系爭土地也不應該再有公用地役關係之負擔 ，原告即有提起確認公用地役關係不存在之法律上利益等情 。並聲明求為判決：確認系爭土地如附圖（本院卷第117頁 ）所示，黑色斜線部分之公用地役關係不存在。三、被告則以︰
㈠系爭土地經調閱被告70年南工造字35327號建造執照（申請 地號為鹽埕段169地號，即南門教會所在）內所附70年1月5 日南工都二字第141號建築線（本院卷第83頁）標示系爭土 地為現有巷路(既成道路)，並於臨接該巷道處劃設建築線， 依其現況套繪圖所示該巷道兩側上有其餘建物係由該巷道通 往北側健康路；另於102年9月24日由鈞院辦理現場勘驗，系 爭土地原確為巷道兩邊設有邊溝，有勘驗筆錄及現場照片可 稽（見本院前案卷宗，第104頁-第109頁），並經被告東南 地政事務所實施測量，現地路寬約為3.9公尺，核與70年1月 5日之建築線指示(定)申請書圖相當，先予敘明。 ㈡次查，原告就同一事件，曾於102年7月18日向鈞院提起行政 訴訟，請求確認系爭土地公法關係不成立，經鈞院102年12 月31日102年度訴字第235號判決原告之訴駁回後（本院卷第 89頁-第115頁），原告依法提起上訴、再審、抗告，經最高 行政法院103年7月25日103年度判字第412號判決（本院卷第 120頁-第128頁）、鈞院103年11月25日103年度再字第19號 判決（本院卷第130頁-第142頁）、最高行政法院104年2月 12日104年度裁字第275號裁定（本院卷第144頁-第147頁） 、104年度裁字第278號裁定（本院卷第150頁-第153頁）、 104年3月27日104年度裁字第547號裁定（本院卷第156頁-第 159頁）均就原告之訴駁回，且按前揭歷次判決、裁定意旨 可知，系爭土地具有公用地役關係應無疑義。則原告復就同 一事件請求判決確認系爭土地上公用地役關係不存在，其訴 訟標的應為前揭確定裁判之效力所及，故原告提起本件訴訟 顯已違反「一事不再理原則」，自屬於法不合，應予駁回。 ㈢又有關現有巷道廢止，被告訂有「臺南市都市計畫區現有巷 道改道或廢止申請辦法」，惟查，原告迄今並無依前開辦法
申請廢止系爭土地上之現有巷道之行為，自亦無循前述辦法 機制審決廢止現有巷道之與否，爰此，系爭土地之公用地役 關係自70年以前迄今並未改變。另依司法院釋字第255號解 釋，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項既成道路無 繼續供公眾通行必要時得申請廢止現有巷道，則原告應無提 起確認訴訟之確認利益，依行政訴訟法第6條第1項、第107 條第1項第10款規定應予駁回等語，資為抗辯。並聲明求為 判決駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭執在於：㈠原告有無提起本件確認訴訟之法 律上利益？㈡又原告請求確認系爭土地公用地役權法律關係 不存在，是否有理由等問題？茲分述如下：
㈠按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」 行政訴訟法第213條定有明文。又法院於判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當 事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事 人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生 拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力 ，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重 要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事 人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯 失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違 反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要 爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。經查，原告 提起本件訴訟，係以本院前案判決後，已有情事變更，即南 門教會門牌整編為水交社路、南功印刷廠、伊藤日本料理店 已遷移建物並已拆除等情。查其中關於南門教會門牌整編， 即南門教會門牌號碼原為臺南市○○路000巷00號，於78年5 月15日整編為健康路1段357巷30號，嗣水交社路興建後改為 水交社路339號，系爭巷道不再通行部分之事由，業經前案 判決確定（見前案判決理由四之㈢部分）。從而，此部分既 經前案判決本於當事人辯論之結果，已為判斷，並確定在案 ，則其就此重要爭點所為之判斷，亦無顯然違背法令之情形 ，原告亦無提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，自應 解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當 事人就該法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之 判斷或主張。原告猶主張前案判決未審酌本件係南門教會門 牌已整編，不再依賴系爭巷道出入云云，自無足採。是本院 以下僅就原告主張系爭巷道旁南功印刷廠、伊藤日本料理店 遷移及建物拆除事由為審究，先此敘明。
㈡次按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係
成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起 或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不 得提起之。……。」行政訴訟法第6條第1項前段、第3項前 段分別定有明文。查本件原告與其他共有人所共有之系爭土 地，因曾於60幾年間提供南門教會教友於每週作禮拜時進出 通行使用，嗣南門教會為興建會堂申請建築，被告於70年1 月7日以之指定建築線。原告認為系爭土地僅為原告家族自 行留設之私設通道，自始利用情形即不符「須為不特定之公 眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」要件，被告將 系爭土地成立公用地役關係，致限制原告所有權之行使，原 告爰請求確認系爭土地之公用地役關係不成立，前經本院於 102年12月31日以前案判決駁回原告之訴，上訴後，亦經最 高行政法院於103年7月25日以103年度判字第412號判決駁回 上訴確定在案，此有本院調閱本院前案卷宗審核無訛，並有 各該判決書附卷可稽，本件原告與被告間就系爭巷道成立公 用地役法律關係已因前案而確定。另將本件原告起訴狀所附 系爭巷道旁之現況照片（見本院卷第51、53、55、57頁）固 呈無建物、雜草叢生、垃圾棄置之狀況與本院前案於102年9 月24日前往履勘時所拍攝之現場照片（見本院前案卷第106 頁至109頁）對照，除系爭巷道旁之鐵皮圍籬拆除有所更易 外，原向原告承租之南功印刷廠、伊藤日本料理店已停業（ 勘驗時經鐵皮圍籬阻絕）或建物拆除，並不影響系爭巷道原 存有公用地役關係之認定，且亦非本院前案判決後足以變更 原判決而新生之事實，原告據此起訴，認系爭巷道已不具公 用地役關係，並無足採。此外，本院前案判決後並經最高行 政法院駁回原告上訴確定，就系爭巷道存在公用地役關係， 已甚明確。應認兩者間並無公法上法律關係不明確事由，原 告為本件確認訴訟提起，難認有權利保護必要性。 ㈢末按，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律 關係，久為我國法制所承認。再者「所謂既成道路成立公用 地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無 阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年 代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八 七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供 土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同 ，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……又因地 理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應
隨時檢討並予廢止。」業經司法院釋字第400號解釋理由書 闡釋在案。因此，既有巷道是否成立公用地役關係，應依上 開要件為判斷。至於成立公用地役關係之既有巷道，事後喪 失其原有功能或無繼續供公眾通行之必要者，乃係情事變遷 致其公用地役關係不再，應由所有權人另向主管機關聲請廢 止既有巷道之認定。復按「直轄市、縣（市）政府得依據地 方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。 」建築法第101條定有明文。而臺南市政府為實施建築管理 ，依上開建築法第101條之規定，訂定有「臺南市建築管理 自治條例」。是按臺南市建築管理自治條例（101年6月11日 制定，105年3月1日修正發布）第2條規定：「本自治條例之 主管機關為臺南市政府；必要時，主管機關得委任所屬機關 辦理。」第6條第1項、第3項規定：「（第1項）本自治條例 所稱現有巷道，指非都市計畫道路，並符合下列情形之一者 ：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上 需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非 屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意 書。三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地 為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。四、於中華民 國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經 主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀 瞻。（第3項）前2項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理 ，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。 」第8條規定：「（第1項）現有巷道之改道或廢止，應向主 管機關申請，經公告1個月徵求異議後，進行評議。評議通 過後其屬現有巷道廢止者即行公告實施；其屬改道者，應依 核准書圖完成公共設施建設後，始得公告實施。（第2項） 前項現有巷道改道或廢止，在實施都市計畫地區由都發局辦 理，非都市土地由工務局辦理。」查本件原告主張系爭巷道 旁原有伊藤日本料理店、南功印刷廠於本院前案判決後，均 已結束營業，建物並已拆除，系爭土地現荒煙蔓草無人通行 ，「現況」已有變更，並非提供不特定公眾通行等情，亦可 依據臺南市建築管理自治條例第8條規定，檢具相關申請文 件，向被告申請廢止既成道路之認定，非逕提起本件確認訴 訟；況查，原告於前案判決確定後亦未再向被告為任何請求 ，迄至本院105年12月14日言詞辯論當日，始以律師函併向 被告為廢止巷道之請求，有其提出陳宏義律師函在卷可稽（ 見本院卷第285頁），原告既已向行政機關申請廢止巷道中 ，則在行政機關未為專業判斷前，無由令行政法院僅就此法 律問題先為判斷，淪為對後續「可能發生」之權利爭執之先
決問題，提供意見之機關，亦應認原告無權利保護必要性， 而以判決駁回之。
五、綜上所述，原告所述各節，均無可採，其提起本件確認之訴 如聲明所示，為無理由；又本件系爭巷道是否已因情事變更 而變成無再供通行之用，係屬申請廢止巷道之問題，原告對 之提起本件確認訴訟，欠缺權利保護必要而無理由。另兩造 其餘之主張及陳述，均與本件判決結果無涉，故毋庸一一審 究。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 邱 政 強
法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 江 如 青