高雄高等行政法院判決
105年度簡上字第58號
上 訴 人 臺南市政府
代 表 人 賴清德 市長
被 上訴 人 劉氏香（LAU THI THOM）即阿香越南小吃店
上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國105年8月26
日臺灣臺南地方法院104年度簡字第74號行政訴訟判決，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。 理 由
一、緣被上訴人因有非法容留隆美布料股份有限公司（下稱隆美 公司）所僱越南籍廠工VU THI LUONG（中文姓名：武氏良、 護照號碼：B0000000，下稱V君），於臺南市○區○○街000 號之「阿香越南小吃店」從事打掃及收拾碗盤等工作，經內 政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺南市第一專勤隊（ 已改制為內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊，下稱專 勤隊）於民國103年11月6日17時許至上址實施檢查，經專勤 隊103年11月17日移署專二南一豊字第1038340758號函檢附 現場光碟移送上訴人，上訴人認被上訴人違反就業服務法第 44條規定之事實明確，爰依同法第63條第1項規定，以104年 4月23日府勞條字第0000000000A號裁處書處被上訴人罰鍰新 臺幣15萬元。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起 行政訴訟，前經原審法院以104年度簡字第74號行政訴訟判 決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服， 遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠V君係於103年8月間第1次到被上訴人 經營之阿香越南小吃店用餐而相識，基於越南同鄉情誼以姊 妹相稱，V君工作之餘閒暇時段來店探視被上訴人，見店內 用餐時間客人較多，被上訴人無暇清洗碗盤餐具，顧及環境 衛生並出於同鄉互助之情，自發隨手幫忙清洗碗盤，並無任 何獲利動機，被上訴人亦無支付金錢與V君，不應以就業服 務法規定論處。㈡如認被上訴人所為難辭違規咎責，被上訴 人亦為初犯，情節尚非不得憫恕，上訴人未按行政罰法第8 條後段規定，衡量本件被上訴人是否有得減輕其責任之事由 或有免除其處罰之事證，且未曾有勸請被上訴人改善之前置 作為，逕行作成本件裁罰，有欠厚道等情，並聲明求為判決 訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：依被上訴人及V君調查筆錄陳述及採證光碟，V 君於103年11月6日前3至4個月即於阿香越南小吃店從事打掃
及收拾碗盤等工作，被上訴人亦自承有違反就業服務法第44 條規定，被上訴人雖未給付薪資聘僱V君從事打掃及收拾碗 盤工作，惟坦承有容留V君從事打掃及收拾碗盤工作，僅主 張不知法規而請求上訴人撤銷原處分，本件囿於法律規定， 雖被上訴人情有可憫，尚不得主張不知法律免除責任。本件 上訴人已於客觀上本諸於裁處案件事務本質差異性而為合理 差別待遇，即已考量比例原則及平等原則等語，資為抗辯。 並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠就業服務法 規定外國人在臺工作，須經許可，否則不得聘僱，亦不得非 法容留，係為保障本國人之就業機會，另兼有管理外籍勞工 、維持社會治安之目的，故應以「外國人工作」為前提，所 謂「工作」，須該外國人提供勞務為內容，而該勞務為雇主 或任何人所需要，縱令該勞務非交換金錢價值而不具有償性 ，亦須雇主或任何人得到該勞務提供之利益。故「容留」之 定義，不能以短暫停留定之，應就「任何人」主觀意思與客 觀行為，判斷有無容留外國人工作，以獲得勞務提供之利益 ，如未具容留之主觀意思，僅係客人自願性偶發性之幫忙協 助，縱有勞務利益，難謂係容留工作。㈡依V君與被上訴人 於103年11月10日接受專勤隊調查之供述，可知被上訴人因V 君前來用餐而認識並結成好友，V君偶爾前來訪友幫忙，期 間係V君主動在無工作之空檔時，幫忙被上訴人收碗或打掃 等店內之事務，被上訴人將之視為朋友間友好行為，V君尚 非受僱被上訴人亦非為了替被上訴人從事店內工作而故意加 以容留。又V君任職之隆美公司人員，亦未能證明V君有在外 兼差賺外快之情形。且V君當天下午5時許，確係上班外之時 間，其稱係利用工作之餘幫忙被上訴人等情，尚屬可信。參 之專勤隊執行查察營業（工作）處所紀錄表影本，專勤隊於 103年11月6日下午5時許第1次進入被上訴人經營之阿香越南 小吃店，即發現V君幫忙工作而查獲，即本件並未經長期之 觀察搜證後，認被上訴人有容留工作之行為事實，始加以查 察而查獲，即難僅憑1次查獲有幫忙工作之事實，即認被上 訴人有非法容留之行為。況被上訴人等亦不否認V君當天有 替其工作。然本件僅以朋友交往期間V君為原告工作之情形 ，則雖不論時間長、短，只要符合就業服務法所欲限制之工 作情形，均可認屬限制範圍內；惟仍應承認若勞務之提供係 屬較長期、經常性，且屬占有職缺或謀生機會之工作，則自 然較具有影響本國人就業之可能，而可能屬於就業服務法禁 止外國人從事工作之行為。㈢我國並未限制與外國交友及外 國人士交友之自由，此等權利亦非可以限制。V君主觀上單
純基於友誼、家常性且主動地為被上訴人幫忙收拾餐具或打 掃等因恩惠性協助，該友好行為，並不會影響本國人工作之 權利，更不致於影響社會治安。V君又係合法正常工作於隆 美公司維生，不致出現不利管理外籍勞工之問題。況就V君 為被上訴人幫忙收拾餐具、打掃等部分，若V君為我國籍人 ，其等基於友情或親情等所為之行為，根本不會遭認定是在 「為被上訴人工作」。不應以可能造成行政機關查緝上、認 定上之困難為由而杜絕此等友好之幫助行為存在，罔顧就業 服務法之立法原意，亦限制內、外國人士交友之權限。㈣本 件V君基於朋友之誼而無償幫忙被上訴人收餐具或打掃等勞 務之提供，係屬主動、偶發對友人表現之友好行為，非屬就 業服務法所欲禁止外國人士之工作行為，不需經過許可，與 就業服務法第44條「非法容留外國人從事工作」情事不合， 上訴人依同法第63條第1項規定，裁罰被上訴人15萬元之罰 鍰，即有違誤等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：
(一)按行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果 ，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將前項判斷而得心 證之理由，記明於判決，行政訴訟法第189條定有明文。是 行政法院認定事實應憑調查所得之證據，就證據與事實之關 聯性如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決 理由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或 就當事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，其判 決即屬同法第243條第2項第6款之判決不備理由，當然違背 法令。又依行政訴訟法第125條第1項及第133條所規定行政 訴訟之職權調查原則，法院必須充分調查為裁判基礎之事證 以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價 時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「 訴訟資料之正確掌握」。前者乃所有與待證事實有關之訴訟 資料，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負 有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說 明理由，即有不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條之 應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。(二)按就業服務法第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未 經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第44條規定 ：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」第63條第1項 規定：「違反第44條或第57條第1款……者，處新臺幣15萬 元以上75萬元以下罰鍰。……。」所謂「任何人不得非法容 留外國人從事工作」係指「自然人或法人」與外國人間雖無 聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許
外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而 言；而容留之構成祇要容留者與被容留者雙方合意容許停留 工作即足，不以容留者先主動要求為必要，亦不以工作時間 屬長期性、經常性及占有職缺為限。至於若二者間具聘僱關 係，則為就業服務法第57條第1款之「聘僱未經許可、許可 失效或他人所申請聘僱之外國人」所規範。
(三)經查，原判決依據V君與被上訴人於103年11月10日在專勤隊 之陳述內容，並參酌V君任職所在之隆美公司人員無法證明V 君有在外兼差賺外快之行為，及V君遭查獲之時間103年11月 6日下午5時許並非V君於隆美公司之上班時間等情，認為V君 係因前往被上訴人經營之阿香越南小吃店用餐而相互結識， V君因而出於友誼協助，主動在正常工作外之空檔時間前來 店內幫忙被上訴人收拾餐具或打掃，並非被上訴人容留V君 ，要求V君為其工作之意，上訴人不能以1次之查獲擅認被上 訴人有容留V君工作之行為；本件屬於被上訴人與V君間之交 友自由，非就業服務法所禁止之從事工作行為，不需經過許 可等由，乃將訴願決定及原處分均予撤銷，固非無見。惟被 上訴人有無容留V君工作，應依客觀具體事實認定。依原判 決引用之被上訴人與V君於103年11月10日接受專勤隊調查時 製作之筆錄，其2人固均稱V君是因到被上訴人經營之阿香越 南小吃店用餐而結識，V君因而主動前來幫忙等語，惟觀V君 前後陳述：「我大概1個月前開始到那邊。工作時間不固定 ，大概1個禮拜2天。我主動去幫忙她，阿香姐（即被上訴人 ）沒有指派我工作，我自己去收碗，拖地擦桌子，阿香姐會 給我飯吃，沒有給我薪水。」「（問：妳從1個月前到小吃 店工作之後，是住在何處？）我一樣回工廠宿舍睡覺。」（ 問：妳回到宿舍是幾點？）大概是晚上9點多。」「（問： 妳如何從隆美到小吃部幫忙？何人接送妳？）我自己騎腳踏 車去，大約1個多小時。」「（問：妳工作時所穿的圍裙工 作服是由何人所提供？）老闆小吃部那邊吊很多件，我自己 拿的。」被上訴人亦稱V君是3、4個月前開始偶爾來幫忙等 語。則V君似非僅有專勤隊查獲當日之1次性在「阿香越南小 吃店」打掃、擦桌子等提供勞務行為而已；再依原判決引用 為證物之內政部入出國及移民署外人居停留資料查詢（外勞 ）明細內容（原審卷第77頁），顯示V君之雇主為隆美公司 ，工作地點在臺南市○○區○○里○○○路0號，居留地址 為臺南市○○區○○路00巷0○0號3樓，復依隆美公司函復 原審謂V君103年11月6日在該公司之工作時間為晚上10點至 翌日6點（原審卷第100頁）等情，則V君每週2天專程騎1個 多小時之腳踏車從臺南市安南區遠赴位在臺南市東區之「阿
香越南小吃店」為被上訴人從事打掃擦桌等勞務長達月餘以 上，而後再騎車1個小時趕回隆美公司上大夜班，似非友人 一時來訪隨興而來之舉手之勞？又V君自隆美公司下班後從 事哪些活動，非隆美公司所得干涉，原判決以隆美公司人員 無法證明V君有在外兼差賺外快等已屬另受聘僱範疇之行為 ，作為不利上訴人之認定，亦違論理法則。尤其上訴人既舉 專勤隊現場蒐證錄影光碟為證，則該錄得有關V君之行為及 其與被上訴人間之互動情形，既屬客觀行為之呈現，被上訴 人之營業時間及V君提供勞務之內容為何？V君尚應赴晚上10 時隆美公司之工作，何以於當日下午5時仍為被上訴人提供 勞務？此應為判斷被上訴人容許V君為其提供勞務乙情是否 構成違反就業服務法第44條之重要證據，惟原審就上開所述 攸關被上訴人有無容留工作之重要證據未一併審酌，並說明 其理由，復未勘驗上訴人提出之蒐證光碟供兩造陳述意見， 並論述其心證，遽認上訴人僅發現V君在被上訴人店內1次， 而V君應係出於與被上訴人間之友誼而為偶發、主動之協助 行為，被上訴人並未容留要求V君工作，不需依就業服務法 得到許可，而為不利於上訴人之認定，自有未依職權調查證 據之判決不適用法規及理由不備之違法。
(四)綜上所述，原判決有不適用法規及判決不備理由之違背法令 事由，並影響判決之結果，上訴意旨執以指摘原判決，並求 予廢棄，為有理由。因被上訴人之請求是否有理由，尚須由 原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發 回原審法院更為審理。又被上訴人於原審起訴狀及書狀指摘 上訴人未考量被上訴人之非法行為有無行政罰法第8條但書 減輕或免除其處罰之違法部分，亦應由原審一併查明，併此 敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第 3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 29 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎
法官 簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 蔡 玫 芳
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