臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第656號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡安勝
選任辯護人 謝孟璇 律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度偵字第17170號）及移送併辦（105年度偵字第21238號）
，本院判決如下：
主 文
蔡安勝犯如附表一編號1、2所示之罪，共貳罪，各處如附表一編號1、2主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年貳月。扣案行動電話壹支（IMEI碼：三五一八七○○五二三一三五○○號，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚 ）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
其餘被訴部分(即附表四編號1、2)均無罪。 事 實
一、蔡安勝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟分別基 於單獨或與真實姓名年籍不詳、綽號為「阿祥」之成年男子 共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持門號0000000000 號行動電話連絡，而分別於附表一編號1、2所示時間、地點 ，以附表一編號1、2所示之價金販賣第二級毒品甲基安非他 命予附表一編號1、2所示之購毒者。嗣經警對蔡安勝實施通 訊監察，並於民國105年7月5日上午7時許，持搜索票及拘票 至蔡安勝位於高雄市○○區○○路00 0巷00號住處執行搜索 ，扣得第二級毒品甲基安非他命1包、夾鏈袋1包、電子磅秤 1台及行動電話1支，並拘提蔡安勝到案，而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。除 法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及 公共利益之均衡維護。同法第 159條之1第2項、第159條之2 、第159條之5、第158條之4規定甚明。 ㈡本案被告蔡安勝及辯護人於準備程序中主張：證人李宗嶺、 張資弘於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述， 且其 2人於偵查中之證述，未經被告行使反對詰問權，未經 完足調查，俱無證據能力等語（見本院訴卷第51頁），茲就 其等爭執證據能力部分分述如下：
⒈證人李宗嶺、張資弘於警詢中陳述部分：
①按刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」， 係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法 律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指 之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係 指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據 後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題， 二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但 證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真 實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及 功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之 調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與 否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄 是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作 為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等 相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄 本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或 被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告 知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判 斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審 判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能 信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所 稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情 及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外 之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳 述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目 的之情形而言（最高法院102年度台上字第 1297號判決意旨
參照）。
②經查，被告及辯護人雖爭執證人李宗嶺、張資弘於警詢中之 陳述無證據能力，然證人李宗嶺、張資弘於審理中到庭作證 時，均為異於先前警詢時之證述，而改稱未曾向被告購買毒 品、附表二及附表三編號1、2所示之通訊監察內容並非向被 告購買毒品之對話等語，則渠等就本案被告是否確有販賣第 二級毒品之犯罪事實，前後證述之實質內容已有不符，而審 酌證人李宗嶺、張資弘於警局製作筆錄時，時間距離被告各 次犯罪時間較近，且均係出於渠等之自由意志而為陳述，員 警復均於詢問前依法告知訴訟法上相關權利，觀諸詢問過程 亦無違反法定程序之情形，此外，依渠等之警詢筆錄觀之， 詢問者之提問簡短扼要，而證人李宗嶺、張資弘之回答則皆 完整詳盡，且提問之內容並無暗示渠等應如何回答之情形， 再徵諸證人張資弘於偵訊中曾表示：伊希望檢察官開庭時不 要讓伊跟蔡安勝共同出庭請伊指證等語( 見警一卷第64頁背 面 )，足見證人於面對被告時較易感受到壓力，而無法為出 於自由意志之陳述，反觀證人李宗嶺、張資弘 2人於警詢陳 述當時未直接面對被告，衡情較無受到人情壓力及串供之可 能，其證言因未受污染，憑信性甚高，況證人李宗嶺、張資 弘於審理中所述證詞與被告及其他證人所述內容亦多所歧異 (詳如後述)，益見渠等審理中證詞之真實性顯有疑義，是綜 合證人李宗嶺、張資弘上開警詢筆錄作成時之過程、詢問者 之態度、筆錄記載整體狀況及內容等外在環境，堪認渠等於 司法警察調查中所為之陳述，具有較可信之特別情況。又證 人李宗嶺、張資弘於偵查中之證述，因偵查中檢察官訊問之 內容與警詢詢問之內容未盡相同，尚無從以之代替警詢中之 陳述，是渠等於警詢中所述，為證明犯罪事實存否所必要， 揆諸前揭規定及說明，自均有證據能力，被告及辯護人爭執 渠等警詢中之陳述不具證據能力，尚屬無據。
⒉證人李宗嶺、張資弘於偵查中證述部分：
①按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，其 立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 ，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反 對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進 行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙， 然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依 法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中 檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律
規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務， 而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作 為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定， 係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上 被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與 證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯 罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被 告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵 查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第15 5條第2項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之 陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例 外容許之規定，殊難謂為的論（最高法院98年度台上字第10 5號、第3799號判決意旨參照）。
②被告及辯護人固主張證人李宗嶺、張資弘於偵查中所為之陳 述未行使反對詰問權，而否認其證據能力，惟被告反對詰問 權之保障與證據適格與否，兩者性質迥異，不可相提並論， 被告及辯護人僅以未經對質詰問為由，而否認證人李宗嶺、 張資弘偵查中所為陳述之證據能力，顯屬未洽；況主張被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述為不可信之積極存在 之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任； 而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為 顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從 卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查 ，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言（最高法院 96年度台上字第5684號、98年度台上字第2904號判決意旨參 照），查證人李宗嶺、張資弘於檢察官面前具結所為之證述 ，並無積極證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，又 綜合其作成證述之各項外部情狀，亦無何證據顯示該證述有 顯不可信之情況，且業於本院審理中進行交互詰問程序，被 告之反對詰問權已獲得確保，符合實質程序保障，應認上開 證人於偵查中之證述均具有證據能力。
㈢至其餘供述證據方面，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯 論終結前均未就該等證據之證據能力聲明異議，依前揭規定 ，視為均同意將之作為證據，本院認該等供述證據取得過程 並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低 ，以之作為證據係屬適當，應認俱得作為本案證據。至本判 決以下所引用之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情 ，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，當有證據能力。 又上揭供述與非供述證據復經本院於審理期日合法調查，自
均得為證據使用，併此指明。
二、認定犯罪事實所憑證據：
㈠附表一編號1部分：
訊據被告固坦承曾於105年3月19日，以門號0000000000號行 動電話與李宗嶺所持用門號0000000000號行動電話通話，且 通話內容如附表二所示之事實，惟矢口否認有何附表一編號 1 所示之犯行，辯稱：伊當天與李宗嶺聯絡是因為李宗嶺的 朋友都會帶飾品、名牌包、衣服、鞋子、外幣，李宗嶺會打 電話問伊要不要買，伊不知道李宗嶺有在施用毒品云云；辯 護意旨則以：依據附表二所示之通訊監察譯文，並未見被告 與李宗嶺談論毒品買賣事宜，不足以作為被告販賣甲基安非 他命之補強證據，至李宗嶺提及「朋友等不及了」、「衣服 」、「阿祥」等語，係因李宗嶺平時會出售各式物品，如衣 服、飾品、五金、家具家飾、外幣等，並表示貨源是朋友提 供，因物美價廉，被告曾偕同「阿祥」至李宗嶺家中購買， 故李宗嶺在電話中一併問及同為潛在客戶之「阿祥」，而被 告歷次警詢或偵查中就上開通訊監察譯文之說明雖有不同， 實係因各該次偵訊過程中，提示予被告之譯文均是片段摘錄 ，且距離通話時間已逾數月，無法確實記憶之故等語，資為 辯護。經查：
⒈被告於105年3月19日，以其所持用之門號0000000000號行動 電話與李宗嶺所持用之門號0000000000號行動電話通話，而 通話內容確如附表二所示等情，業據被告於警詢、偵查及審 理中供承在卷（見警一卷第6頁至第7頁，105年度偵字第000 00號卷【下稱偵一卷】第42頁反面，本院訴卷第18頁、第52 頁），核與證人李宗嶺於警詢及審理中所述相符（見警一卷 第46頁反面至第47頁，本院訴卷第139頁反面 ），並有本院 通訊監察書暨電話附表、附表二所示通訊監察譯文各 1份在 卷足參（見偵一卷第64頁正反面，本院訴卷第 72頁正反面） ，堪認上情屬實。
⒉又被告與綽號「阿祥」之人共同於附表一編號 1所示之時間 、地點，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命予李宗嶺之事實，業據證人李宗嶺於警詢及偵 查中證述明確（見警一卷第47頁，偵一卷第61頁），並有如 附表二所示通訊監察譯文及扣案之行動電話在卷可佐，此情 洵堪認定屬實。
３.證人李宗嶺雖於審理中翻異前詞，改稱：附表二所示通訊監 察譯文之內容，係伊跟被告說家裡有一些舊衣褲，要拜託被 告來幫伊載去「雄仔回收場」（下稱回收場）那邊賣，伊在 警局時說跟被告買毒品是亂講的，伊當時一心要求交保，再
加上警察誤導，伊聽得也不是很清楚，才會如此陳述云云（ 見本院訴卷第139頁反面至第140頁 ）。然查，附表二編號1 所示通訊監察譯文中，證人李宗嶺表示：「是那個、是那個 ，不然我直接說，那個，要怎麼說？」，被告則回以：「你 如果不會說，我就沒辦法」等語(見警一卷第46頁反面)，倘 若證人李宗嶺與被告通話之目的僅係要與被告討論載衣褲之 事，大可直接明白表示，何須使用如「那個」、「那個，要 怎麼說」等隱晦用語？況且，被告分別於偵訊及於本院訊問 時供稱：李宗嶺跟他朋友有在偷東西，如果有東西會叫伊過 去看是否要；伊在105年3月19日下午與李宗嶺聯絡的目的是 因為他朋友都會帶飾品、名牌包、衣服、鞋子、外幣，他會 問伊要不要買，都是一些來路不明的東西等語( 見偵一卷第 42頁反面，本院訴卷第18頁 )，此與證人李宗嶺於審理中證 稱：伊沒有打電話叫被告去幫忙載一些飾品、名牌包、鞋子 、外幣，伊沒有去偷別人的東西等語顯著不符；又證人李宗 嶺於審理中證稱：附表二編號1及編號2之通訊監察譯文提及 「不過就是很急，阿祥咧」、「來不及了」等語，是因為那 時候剛好伊的朋友有一組茶具很有價值，叫伊拜託朋友看能 不能幫他處理茶具，到最後沒成功，被告也沒有到伊家載， 伊只有那一次拜託被告載一些舊衣褲還有茶盤等語( 見本院 訴卷第143頁、第148頁反面 )，然此情又與被告於準備程序 中供稱：伊的朋友在今年年初帶伊到李宗嶺家買一個泡茶茶 盤之詞不符(見本院訴卷第72頁反面)；另查，證人李宗嶺於 審理中證稱：105 年3月19日之通聯記錄是伊與綽號「阿祥」 之對話，並不是被告等語(見本院訴卷第 152頁反面)，核與 被告供承該通聯記錄是伊與李宗嶺的對話(見本院訴卷第 72 頁反面 )迥異；且證人李宗嶺於審理中證稱：伊於通話中提 到「阿祥」是因為有一些私人問題要問「阿祥」，但「阿祥 」不是伊與被告的共同朋友，算是伊的朋友而已，伊不知道 被告與「阿祥」的關係等語（ 見本院訴卷第143頁反面至第 144頁 ），嗣又改證稱：被告認識「阿祥」，伊先前所提及 之「阿祥」與現在提及的「阿祥」是不同人等語（見本院訴 卷第156頁反面至第157頁），可見其證詞前後不一，且依其 先前所述，如被告不認識「阿祥」，為何會於通話中向被告 提及「阿祥」？亦有矛盾。是綜合上情，足見證人李宗嶺於 審理中之證詞一再更易其詞，顯然係迴護被告而為之虛構證 詞，不足採信。
⒋被告雖辯稱其與李宗嶺連絡是因為李宗嶺的朋友都會帶飾品 、名牌包、衣服、鞋子、外幣，李宗嶺會打電話問伊要不要 買云云，然被告之辯詞與證人李宗嶺之證詞既有前述顯然扞
格之處，已難盡信，且被告一再於通話中提及「你如果不會 說，我就沒辦法」、「電話中不要說那個」等隱晦用語，顯 與一般正常洽談物品交易之常情相違，反類同於聯繫毒品交 易時使用代號等隱晦字詞之情形，且證人李宗嶺亦於警詢中 證稱：因為在電話中怕遭監聽，所以不敢講得很清楚，但伊 打給被告時，被告知道伊的意思是要買毒品等語（見警一卷 第47頁），足見該通話內容係為交易毒品無誤，被告之辯詞 顯為臨訟飾辯之詞，委無可採。
⒌辯護人雖稱：附表二所示之通訊監察譯文，並未見被告與證 人李宗嶺談論毒品買賣事宜，不足以作為被告販賣甲基安非 他命之補強證據云云。惟毒品交易本難期待買賣雙方就標的 物、價金、交付方式等事項為約定，尤其在現行通訊監察制 度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異 自曝於被查獲之風險中（ 最高法院104年度台上字第3876號 判決意旨參照），本案既有被告與證人李宗嶺上開用詞隱晦 之通訊監察譯文在卷可參，復經員警及檢察官逐項提示通訊 監察譯文供證人李宗嶺辨認及指證，堪認關於被告販賣第二 級毒品予證人李宗嶺之犯行，其事證已臻明確，辯護人猶執 前詞置辯，洵無足採。
㈡附表一編號2部分：
訊據被告固坦承曾於105年5月20日，以門號0000000000號行 動電話與證人張資弘所持用門號0000000000號行動電話通話 ，且通話內容如附表三編號1、2所示之事實，惟矢口否認有 何附表一編號 2所示之犯行，辯稱：伊當天與證人張資弘聯 絡是因為證人張資弘會在工地撿拾電線回來，要伊幫忙賣電 線，因證人張資弘將電線拿到回收場賣，回收場不跟他買云 云；辯護意旨則以：附表三所示通訊監察譯文之對話內容是 因證人張資弘需要被告協助削電線賣給回收場，故對被告有 主動親近之舉止，且當天被告與證人張資弘是約在「金代」 電子遊戲場碰面，該處為開門營業之店面，被告不太可能與 證人張資弘約在此種人進人出之地點交易，且張資弘稱其在 被告家中交易之證詞亦與通訊內容不符，是該通訊監察譯文 不足用以作為補強證人張資弘證述之證據等語。經查： ⒈被告於105年5月20日，以其所持用之門號0000000000號行動 電話與張資弘所持用之門號0000000000號行動電話通話，而 通話內容確如附表三編號1、2所示等情，業據被告於警詢及 審理中供承在卷（見警一卷第7頁反面，本院訴卷第18頁、 第52頁），核與證人張資弘於警詢、偵查及審理中所述相符 （見警一卷第61頁反面，偵一卷第27頁反面，本院訴卷第15 8頁），並有本院通訊監察書暨電話附表、附表三編號 1、2
所示通訊監察譯文各1份在卷足參（ 見偵一卷第89頁正反面 ，本院訴卷第73頁），上情堪認屬實。
⒉又被告於附表一編號2所示之時間、地點，以500元之價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命予張資弘之事實，業據證人張 資弘於警詢及偵查中證述綦詳（見警一卷第61頁反面，偵一 卷第27頁反面），復有附表三編號1、2所示之通訊監察譯文 及扣案之行動電話在卷可佐，上情已足認定屬實 ⒊證人張資弘於審理中翻異前詞，改稱：105年5月20日中午， 伊雖然有交付300 元予被告，但伊是要去找被告幫忙買馬達 ，伊在警詢時跟警察強調說是要跟被告買馬達，但警察說有 拿錢給被告就是跟被告買毒品，說伊承認向被告買毒品，伊 就沒事情了等語（見本院訴卷第162頁 ）。然查，綜觀證人 張資弘於警詢中，對於員警提示之通訊監察譯文，均能完整 陳述與被告間交易毒品之過程、數量、金額，甚至能夠描述 交易時尚有何人在場，並且明確區分何項通話與毒品交易有 關以及何次有交易成功，足見其於警詢時之陳述內容均係本 於自身之記憶而為陳述，並未受到員警之誘導，甚為明確， 是其於審理中證稱受員警誘導等語，顯屬無稽，不足採信。 況且，證人張資弘先於審理中證稱：伊只有一次撿拾鐵鋁罐 、寶特瓶等拿給被告去賣，沒有賣廢鐵、電線、馬達等語( 見本院訴卷第159頁)，然嗣後復又改稱：伊有拿電線給被告 去回收場等語(見本院訴卷第167頁反面、第170頁)，其證詞 前後相異，顯為迴護被告之詞，難以採信。
⒋被告及辯護人雖以前詞為辯，然證人即「雄仔回收場」負責 人陳榮圳於本院審理中證稱：被告他們是拿白鐵廢料來賣等 語(見本院訴卷第 207頁背面)，並未證述渠曾經拿電線來賣 給回收場，且觀諸被告與證人張資弘之通訊監察譯文內容， 證人張資弘係先問被告「有沒？」(見本院訴卷第73頁)，倘 若真如被告所述其係要拿電線來賣，自無需問被告「有沒? 」等語，足見被告證人張資弘應係要向被告購買毒品，而非 賣電線自明，被告之辯詞無足採信。辯護人雖又稱被告係與 證人張資弘約在「金代」電子遊戲場碰面，然該處為開門營 業之店面，被告不太可能與證人約在該地點進行毒品交易， 且此亦與證人張資弘稱其在被告家中交易之證詞不符云云， 惟細譯本院當庭勘驗之被告與證人張資弘之通訊監察內容可 知，被告係於電話中要求證人張資弘從金代過來，而證人張 資弘於約10分鐘過後致電予被告表示其在金代等語( 見本院 訴卷第73頁 )，則自通聯譯文中並無證據顯示渠等是約在金 代電子遊戲場交易毒品，金代電子遊戲場應係證人張資弘途 中經過之店家，是辯護人以前詞置辯，核無足採。
㈢按毒品危害防制條例第 4條規定之販賣毒品罪，係以行為人 意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是 否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問( 最高 法院67年台上字第2500號判例、99年度台上字第6007號判決 意旨可供參照 )；次按販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行 或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事 證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟 利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，且所 謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必 要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利 為必要（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決意旨 參照）；又查販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝 之重點，是販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭 供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價 或低於販入價格而販賣毒品之理，被告與購毒者李宗嶺、張 資弘等人並非至親，應無甘於為平價或低於販入價格而販賣 毒品之可能，是被告乃基於營利之意圖，而為前揭販賣毒品 之行為，即堪予認定。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪 認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告與真實姓名年籍不詳綽號「阿祥」之人，就 附表一編號 1部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後 2次販賣第二 級毒品之犯行，犯意各別，時間相異，應予分論併罰。至聲 請移送併辦部分之犯罪事實(即前揭經本院認定有罪部分)， 雖未據檢察官提起公訴，然該部分與本件檢察官起訴之附表 一編號1、2犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院自得併 予審究，附此敘明。
㈡爰審酌被告明知政府查緝毒品甚嚴，且一般施用毒品之人往 往為取得毒品而散盡家財，進而鋌而走險從事各種犯罪行為 ，造成社會風氣與治安嚴重敗壞，竟為牟取小利，而枉顧他 人及國家社會之整體利益，並忽視法令，足見其法治觀念淡 薄，又考量其於本案販賣毒品之獲利不多，兼衡其學歷為高 中肄業、從事板模工作、每日工資約 2,200元、中低收入戶 之教育程度與生活狀況（見本院訴卷第229頁 ），及其犯罪 情節、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 定如主文所示應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，準此 ，關於沒收之規定，自無須為新舊法之比較適用，而逕行適 用裁判時之法律。又犯第 4條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，105年6月22日修正公布並自同年7月1日施 行之毒品危害防制條例第19條第1項、104年12月30日修正公 布並自105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項、第3項亦有 明文。經查：
㈠扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），為被 告所有並作為與證人李宗嶺、張資弘聯繫交易毒品使用之物 ，業據被告於審理中供述明確（見本院訴卷第51頁），並有 相關通訊監察譯文在卷可佐(見本院訴卷第72至73頁)，屬供 被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈡被告就附表一編號1、2所示各次販賣毒品所得各500元、500 元，雖未經扣案，惟既屬被告之犯罪所得( 被告乃提供毒品 者，附表一編號 1之共犯「阿祥」僅係代為送毒及收取價金 之人，衡情其收取價金後應會轉交予被告，故該次犯罪所得 應係由被告取得 )，且如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法 第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性 」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之 必要」情形，依刑法第 38條之1第1項、第3項規定，仍應宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收時( 本件販毒所得，並無 不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定 ，自毋庸記載追徵其價額）。
㈢至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包、夾鏈袋1包及電子磅 秤1台，經被告於審理中供稱：扣案甲基安非他命是伊的， 夾鏈袋及電子磅秤是伊同居女友留下的，夾鏈袋不是用來裝 毒品的，是用來裝手錶的秒針、時針等零件，電子磅秤伊沒 有使用等語（見本院訴卷第51頁），徵諸卷內證據均無法證 明該等扣物物品確與本件販賣第二級毒品之犯行相關聯，又 雖扣案白色結晶1包經檢驗鑑定結果為甲基安非他命（ 見高 雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，偵一卷第 57頁） ，惟員警係於105年7月5日扣得上開甲基安非他命（ 見高雄 市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，警 一卷第11頁至第13頁），距離本案被告犯罪時間已近 2月， 則扣案甲基安他命是否即為本案被告所販賣之毒品，顯非無 疑。是既無從證明上開扣案物品與本件販賣第二級毒品之犯 行有關，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收，併此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使 用門號0000000000號行動電話與張資弘所持用之門號000000 0000 號行動電話聯絡毒品交易事宜，而分別於附表四編號1 、2(即起訴書附表編號3、4 )所示之交易時間、地點，以附 表一編號1、2所示之方式，各販賣第二級毒品甲基安非他命 予張資弘 1次，並向張資弘收取如附表四編號1、2所示之金 額。因認被告就附表四編號1、2部分涉犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301 條第1項定有明文。次按認定不利於被告之 事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據， 又認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理之懷疑存在，致使無法形成有罪之確信， 即不得據為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號 、 76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以被告之供述 、證人張資弘之證述、被告與證人張資文之通訊監察譯文、 扣案物品及相片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定 書等，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承曾於105年6月16日，以門號0000000000號行 動電話與張資弘所持用門號0000000000號行動電話通話，且 通話內容如卷內所附通訊監察譯文之事實，惟堅詞否認有何 附表四編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有販 賣第二級毒品甲基安非他命給張資弘等語；辯護意旨則以： 就附表四編號 1所示部分，由相關通訊監察譯文可知，被告 當天是在回收場，證人張資弘稱在被告家中交易顯然不合常 理，且回收場本身是開放的，是人來人往公開場合，被告不 可能與張資弘在該處交易毒品；就附表四編號2所示部分， 當天沒有任何被告與張資弘間之通聯紀錄，則張資弘稱當天 上午7時許在被告家中交易500元甲基安非他命，確有可疑等 語。經查：
㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及 於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復 規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不
實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用 毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證， 以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證 明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之 供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無 瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該 所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述 ，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之 供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最 高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。 ㈡查附表四編號1、2所示部分，固均據證人張資弘於警詢及偵 查中證述在卷（見警一卷第61頁、第63頁正反面，偵一卷第 27頁反面），然觀諸附表三編號3至5所示通訊監察譯文之內 容，均係關於被告與張資弘互相詢問對方現在何處及表示自 己現在何處之對話，而完全未顯示欲交易毒品之意思，且未 有任何足使人認為與毒品交易有關之用語，自不足用以補強 、佐證證人張資弘於警詢及偵查中之證述，且附表三編號 4 、5 之通訊監察譯文顯示被告當時在回收場，此與證人證稱 係在被告住處完成交易一情(見警一卷第63頁反面)尚有矛盾 ，故難以逕行認定該通聯係毒品交易之佐證。至附表四編號 2 所示部分，則僅有證人張資弘之證述，並無通訊監察譯文 等補強證據可資佐證，且依卷附中華電信資料查詢觀之（見 本院訴卷第113頁至第122頁），於105年7月4 日當天上午並 未有證人張資弘以其門號0000000000號行動電話撥打被告持 用之門號0000000000號行動電話之通聯記錄，而係當日下午 1時54 分許始有證人張資弘與被告之通聯記錄，則證人張資 弘於警詢中證稱105年7月4日上午7時許，曾以門號00000000 00號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話， 向被告購買甲基安非他命等語，即不足採信。另本案雖有甲 基安非他命1包、夾鏈袋1包及電子磅秤 1台等物品扣案，然 該等物品均不足證明與被告販賣第二級毒品有關，業如前述 ，是就附表四編號1、2所示部分，除證人張資弘於警詢及偵 查中之證述外，尚無其他補強證據可資擔保證人張資弘證述 之真實性，依上開說明，自難遽以證人張資弘所述而為不利 被告之認定。
五、綜上所述，公訴意旨認被告此部分均涉犯販賣第二級毒品之 犯行，所憑藉之證據均不足使本院形成被告有罪之確信，揆 諸前揭規定及說明，就此部分自均應為被告無罪之諭知。至 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官105年度偵字第21238號移送 併辦部分，係以被告就附表四編號1、2所示犯罪事實移送本
院併為審理，而此部分與被告本案被起訴犯行中之一部，係 屬同一事實，而為本件審判範圍所涵括，要屬同一案件，因 此無庸退回檢察官另行偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第 11條前段、第2條第2項、第28條、第 51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳美齡到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
刑事第十四庭 審判長 法 官 陳培維
法 官 胡慧滿
法 官 謝琬萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 廖美玲
附錄本案論罪科刑之法條