臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第591號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林榮源
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（105 年度偵字第8676、9822號，105 年度毒偵字第1635、20
43號），本院判決如下：
主 文
林榮源犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表編號①所示改造手槍壹支沒收；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月，扣案附表編號④所示第一級毒品海洛因貳包均沒收銷燬。應執行有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林榮源明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，俱屬 槍砲彈藥刀械管制條例所管制物品，非經許可不得持有及寄 藏。緣其前於某不詳時日，經友人「夏志遠」交付而代為保 管物品，直至民國104 年6 、7 月間某日，在其位於高雄市 ○鎮區○○○路000 號16樓之19租屋處（下稱前開租屋處） 整理物品之際，發現上述所受託保管者係附表編號①至③所 示具殺傷力之改造手槍1 支及子彈14顆（下稱前開槍彈）， 猶基於未經許可寄藏槍彈犯意而非法持有之。
二、又其前因施用毒品案件，經本院92年度毒聲字第572 號裁定 送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年4 月22日執 行完畢釋放；再於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內同因施用 毒品案件，經本院95年度訴字第2545號判決應執行有期徒刑 10月確定。詎猶不知悛悔，基於施用第一級毒品海洛因與第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年3 月20或21日某時 許在前開租屋處，以將海洛因與甲基安非他命同時置於玻璃 球燃燒加熱之方式，非法施用第一級毒品海洛因與第二級毒 品甲基安非他命1 次。
三、嗣林榮源因另案通緝，於105 年3 月23日20時15分許在前開 租屋處1 樓大門遭警查獲，並徵得其同意至前開租屋處執行 搜索扣得附表所示前開槍彈及供施用之第一級毒品海洛因2 包，進而查悉上情。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱 南巡局）、高雄市政府警察局鹽埕分局報請台灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件關於證據能力之意見：
刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項審判 外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳 述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人 均明知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得作為證據之情形， 仍表示同意具有證據能力（本院卷第39頁），嗣於審判程序 業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實 之依據。
貳、實體部分：
一、認定有罪之理由：
㈠前揭事實，業有濫用藥物尿液檢體監管紀錄查核表暨台灣 檢驗科技股份有限公司105 年4 月8 日濫用藥物尿液檢驗 報告在卷可稽（警一卷第33頁、105 年度毒偵字第1635號 卷〈下稱偵四卷〉第23頁），並扣得被告所持有如附表所 示前開槍彈及第一級毒品海洛因2 包為證，其中前開槍彈 各由查獲機關與本院依職權送請內政部警政署刑事警察局 鑑定俱認有殺傷力，茲據該局出具105 年5 月4 日刑鑑字 第0000000000號鑑定書及同年11月8 日刑鑑字第10580011 75號函為證（以下稱前開鑑定書暨函文，105 年度偵字第 18111 號卷第21至22頁及本院卷第54頁）；另編號④所示 扣案物鑑定結果則含有第一級毒品海洛因成分，亦有卷附 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵四卷第20頁）可 查，復據被告於審理中坦認上情不諱，足徵其自白核與事 實相符，堪予採信。
㈡又被告針對施用第一、二級毒品時間及方式一節，先後所 述雖屬不一，然本院審諸其先前俱未供述有何施用第二級 毒品之情，嗣於審理中始自承係105 年3 月20或21日某時 許、以將海洛因與甲基安非他命同時置於玻璃球燃燒加熱 之方式予以施用等語在卷，核其前開所述施用時間仍屬尿 液檢驗所設定人體代謝毒品合理範圍內，施用方式亦非全 然不可採信，且被告遭警查獲後所採集尿液送請鑑定結果 乃同時呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此外復無其他 事證可資推認被告於採尿前果係分別施用第一、二級毒品 ，即未可遽為其不利之認定，遂應認定被告確於105 年3 月20或21日某時許在前開租屋處，以將海洛因與甲基安非 他命同時置於玻璃球燃燒加熱之方式非法施用第一、二級
毒品1 次無訛。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項乃分 列「持有」與「寄藏」加以處罰，二者均係將物置於自己 實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始由 行為人為其受「寄」代「藏」而已，故寄藏與持有之界限 ，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判 別準據。又受人委託代為保管，其保管行為本身雖同屬持 有，惟此持有既係接受寄藏之當然結果，法律上宜僅就寄 藏行為予以包括評價，不再針對持有行為另行論罪。查被 告係受友人委託保管而持有前開槍彈一節，業經認定如前 ，是其既係為他人保管之意思而持有該等槍彈，揆諸前揭 說明，依法應論以寄藏槍彈罪為當。
㈣再被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，於92年4 月22日執行完畢釋放；再 於前開觀察勒戒執行完畢後5 年內同因施用毒品案件，經 本院95年度訴字第2545號判決應執行有期徒刑10月確定等 情，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，足認 被告確於前開觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品 危害防制條例第10條之施用毒品罪，自合於條例第23項第 2 項所定訴追要件。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，均應 依法論科。
二、新舊法比較
查刑法第2 條、第38條規定前經修正暨總統於104 年12月 30日以華總一義字第10400153651 號令公布，並依刑法施 行法第10條之3 規定自105 年7 月1 日施行，因刑法第2 條係行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，本 身要無比較問題，應逕予適用（最高法院95年度第8 次刑 事庭會議決議參照）。又修正後第2 條第2 項乃規定「沒 收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，且 依刑法施行法第10條之3 第2 項規定於105 年7 月1 日前 施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用，故關於沒收部分除應適用105 年7 月1 日後始公 布施行之特別法相關規定外，應一律適用裁判時即修正後 沒收相關法律。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 非法寄藏第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪及同條例第12條第4 項非法寄藏子彈罪，毒 品危害防制條例第10條第1 、2 項施用第一、二級毒品罪
。其施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命前 分別持有海洛因、甲基安非他命，及施用後持有附表編號 ④所示海洛因之低度行為，俱應為施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。又被告同時持有前開槍彈及施用第一、二級 毒品，各係以1 行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定從一重分別論以非法持有其他可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪及施用第一級毒品罪，至起訴書認被告 施用第一、二級毒品犯行應分論併罰云云，容有違誤，併 予指明。再者，被告所犯前揭2 罪犯意各別且行為互殊， 觸犯構成要件相異之罪名，應予分論併罰。
㈡被告前因妨害自由案件，經本院102 年易字第568 號判決 判處有期徒刑3 月，嗣經撤回上訴確定，於102 年12月11 日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表附卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後、5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條規定論以 累犯並加重其刑。
㈢又刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權限之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，倘對犯人之嫌疑有確切根據 、得為合理可疑者，或對其發生嫌疑而列為偵查對象，即 得謂為已發覺。至所謂有確切之根據，得為合理之可疑， 就偵查犯罪職權公務員立場言之，以知悉該犯罪事實梗概 即為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容，亦不以確定 其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院85年度台上字 第3788號判決意旨參照）。準此，辯護人雖以被告遭警逮 捕之際係主動供出自己持有扣案槍彈、應符合自首規定云 云為其辯護，然依證人即南巡局人員賈國維到庭證述：伊 有參與案發當日查獲被告過程，渠等查緝被告前已依情資 知道被告可能有持槍及毒品等語屬實（本院卷第66至67頁 ），再佐以南巡局高雄第二機動查緝隊前於105 年1 月間 ，業經秘密證人A1舉報而知悉使用0000000000行動電話門 號、年籍姓名不詳綽號「龍眼」之人涉嫌非法持有槍械， 乃報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官實施偵查，並查知 該綽號「龍眼」之人即為被告，惟因是時被告另案通緝而 暫予結案一節，有該署105 年度他字第1164號案卷所附A1 警詢筆錄暨簽呈為證，綜此堪認司法警察於本件查獲被告 前，客觀上已合理懷疑其涉有非法持有槍枝及毒品相關犯 罪嫌疑無訛，茲依前揭說明，被告雖於遭警查緝後主動提 出扣案槍彈及毒品，究與刑法第62條自首規定有悖，當未 可據此主張減刑之寬典。
㈣本院爰審酌被告非法持有槍彈之舉，對於他人身體、生命
及社會治安已造成潛在危險，惟未用以實施其他犯罪；另 前因施用毒品經觀察勒戒及科刑判決後，猶更行實施本件 施用犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，亦 未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會負擔， 誠屬可議，然念及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行 為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，復考量 其為高中肄業、家庭經濟狀況小康，與犯罪後坦承犯行不 諱、態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 定其應執行之刑，併就非法持有槍枝犯行所處罰金刑諭知 易服勞役折算標準，以資懲儆。
㈤扣案如附表編號①所示槍枝因具有殺傷力而係違禁物，應 依修正後刑法第38條第1 項規定宣告沒收；編號④所示第 一級毒品海洛因2 包係查獲之毒品，且該包裝袋與其內毒 品業已無法析離，應將之同視為毒品無訛，從而不問屬於 犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段（10 5 年7 月1 日修正施行）規定諭知沒收銷燬。此外，子彈 一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦 裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦 無殺傷力，從而編號②③所示子彈俱因送驗後業經試射擊 發而非屬違禁物，所遺留彈殼現時亦非被告所有之物（最 高法院87年度台上字第178 號判決採同一見解），均不予 宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法官 石家禎
法官 李爭春
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 5 日
書記官 吳慕瑩
附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────────────────────┬──────────────────┐
│編號│扣案物品名稱、數量 │沒收依據 │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ ① │改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），│經鑑定認具殺傷力，係違禁物，應依刑法│
│ │由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，│第38條第1 項規定沒收 │
│ │換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供│ │
│ │擊發適用子彈使用，認具殺傷力（前開鑑定書│ │
│ │鑑定結果） │ │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ ② │非制式子彈5 顆，由金屬彈殼組合直徑8.9mm │均因試射而擊發，所遺留彈殼亦非違禁物│
│ │±0.5mm 金屬彈殼而成，經試射均可擊發，認│，不予沒收 │
│ │具殺傷力（前開鑑定書鑑定結果） │ │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ ③ │非制式子彈9 顆，由金屬彈殼組合直徑8.9mm │同上 │
│ │±0.5mm 金屬彈殼而成，經試射均可擊發，認│ │
│ │具殺傷力（前開鑑定函說明） │ │
├──┼────────────────────┼──────────────────┤
│ ④ │第一級毒品海洛因2 包（合計驗餘淨重0.75公│係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第│
│ │克、空包裝總重0.52公克） │18條第1 項前段沒收銷燬之 │
└──┴────────────────────┴──────────────────┘