臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第623號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳建志
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文
陳建志犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳建志於民國104 年7 月下旬，經由友人謝兆宇之介紹，而 認識謝兆宇之友人林郁齡（原名林依臣，以下逕以林郁齡稱 之），並受林郁齡諮詢如何處理所積欠長江當舖、世界當舖 債務之事宜後，見有機可乘，明知其實際上未認識某綽號為 「山哥」之人得與上開當舖人員協商林郁齡之債務事宜，且 自己也無法直接抑或間接透過他人與上開當舖人員協商林郁 齡之債務事宜，竟意圖為自己不法之所有，而向林郁齡佯稱 其有認識真實姓名不詳，綽號「山哥」之成年男子可代為向 上開當舖人員協商債務，惟需支付新臺幣（下同）1 萬5 千 元（下稱系爭款項）供「山哥」與上開當舖人員交際之用云 云，致林郁齡因而陷於錯誤，遂於同年月31日將系爭款項依 陳建志指定，匯入由不知情之陳建志女友鄭霈祺所申設，實 際上則交由陳建志管理使用之中國信託商業銀行股份有限公 司（下稱中信銀行）東高雄分行帳號000000000000號帳戶（ 下稱上開帳戶）內。嗣陳建志收得系爭款項後，並未將款項 交由所謂「山哥」，亦未與上開當舖人員協商林郁齡之債務 ，迨林郁齡自行向上開當舖人員查證得知前情，而自行與上 開當舖協商還款後，乃要求陳建志返還系爭款項，因陳建志 託詞「山哥」將匯票姓名書寫有誤無法兌付款項而未果，始 悉受騙。
二、案經林郁齡訴由高雄市政府警察局仁武分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此為同 法第159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。本判決所引用被 告陳建志以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及檢察 官迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議（被告爭執者僅為證 人林郁齡、謝兆宇警詢、偵查中證述證明力），依前開法條 之規定，視為當事人已同意援引作為證據，且經本院審酌該 等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節， 認為適當，可資作為認定事實之依據。
二、認定事實所憑證據及理由
訊據被告固不否認其曾以必須提供系爭款項給「山哥」與上 開當舖人員交際之用，而指示告訴人林郁齡將系爭款項匯入 上開帳戶內，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：告訴 人事前曾同意支付系爭款項供與上開當舖人員交際費用，伊 也確實有將系爭款項交給「山哥」，「山哥」本名叫做鄭化 平，他應該有與上開當舖人員洽談出還款金額，但是後來告 訴人自己資金沒有到位，還向其借款，始未能依「山哥」協 商之結果清償上開當舖而破局，之後「山哥」也願將系爭款 項退予告訴人，但因匯票名字寫錯才未退成，後來「山哥」 在104 年10月間死亡，伊並未詐欺告訴人等語。經查： ㈠被告於104 年7 月下旬，經由友人謝兆宇介紹認識告訴人， 並受告訴人諮詢如何處理所積欠上開當舖等債務事宜此節， 以及被告確曾告以告訴人需支付系爭款項供「山哥」與上開 當舖人員交際之用，告訴人遂於同年月31日將系爭款項依被 告指定匯入上開帳戶乙事，暨嗣後告訴人自行與上開當舖協 商還款後，曾要求被告返還系爭款項而未果等情，為被告警 詢、偵查及本院審理時所不否認（警卷第1-3 頁、偵卷第10 -11 、40-41 、63頁及反面、本院審易卷第49-50 頁、易卷 第91頁反面-98 頁），核與證人即即告訴人林郁齡於警詢、 偵查及本院審理中、證人即「長江當舖」負責人顏振朝、「 世界當舖」負責人李進發於警詢中、被告及告訴人之友人謝 兆宇於偵查中之證述相符（警卷第7-10頁、偵卷第10-12 、 26-29 、41-43 頁、本院易卷第74頁反面-81 頁），並有告 訴人提供之被告照片、郵政跨行匯款申請書、告訴人提供與 被告LINE通訊軟體對話畫面、中信銀行104 年9 月14日中信 銀字第10422483909609號函附上開帳戶存款交易明細、證人 謝兆宇提供與被告LINE通訊軟體對話紀錄、證人謝兆宇與被 告LINE通訊軟體對話畫面、告訴人提供與被告LINE通訊軟體 對話紀錄、中信銀行105 年10月13日中信銀字第1052248395 6843號函附上開帳戶交易明細等件在卷可佐（警卷第11、14 -18 、20-24 頁、偵卷第46-55 頁、本院審易卷第19-40 頁
、易卷第44-52 、64-65 頁）；又上開帳戶係由不知情之被 告女友鄭霈祺所申設，實際上則交由被告管理使用此情，亦 據被告自承在卷（警卷第2 頁），復有證人被告女友鄭霈祺 於警詢及本院審理時證述在卷（警卷第4-6 頁、本院易卷第 82頁及反面），上開事實均堪予認定。
㈡被告雖辯稱其確有將系爭款項交給「山哥」，「山哥」應該 有與上開當舖人員洽談出還款金額云云，然按實務上常見之 「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳述實際 之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故之某人 ，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責。因法院 無從讓被告與該已故或不存在之人對質，其辯解之真實性如 何，即屬無從檢驗，而難以逕信，是在無積極證據足資佐證 下，自得認其所為抗辯係非有效之抗辯（最高法院97年度台 上字第3426號判決、98年度台上字第7120號判決）。經查： ⒈就本案實際上是否確有「山哥」其人，以及被告是否曾將系 爭款項交給「山哥」供作與上開當舖人員協商告訴人債務之 用等情，被告先於警詢時供稱：系爭款項係伊請當地人士及 相關當舖人員吃飯及喝酒，協調告訴人債務之用等語（警卷 第2 頁）；嗣於偵查中供稱：伊有找本名不知，綽號「山哥 」者，「山哥」應該有跟上開當舖人員談，因為「山哥」有 報一個數據等語（偵卷第11頁），嗣後被告於104 年11月27 日具狀陳報「山哥」名為「鄭化平」（陳報狀誤寫為「鄭化 坪」）及其申設之行動電話門號0000000000號（下稱A 門號 ）等語（偵卷第14頁），復於偵查及本院審理之初供稱：伊 是在告訴人匯款當日自告訴人匯到上開帳戶內之系爭款項中 提領1 萬元，連同自己身上之5 千元拿到高雄市皓東路與大 豐路口之小吃店前交給「山哥」，讓「山哥」去跟上開當舖 人員協調、作公關，「山哥」說有一間當舖談到6 萬元、另 1 家當舖談到19萬元可以處理掉等語（偵卷第40-41 頁、63 頁及反面、本院審易卷第49-50 頁），最後則於本院審理時 供稱：「山哥」就是鄭化平，也是伊女友鄭霈祺的叔叔，「 山哥」自稱之前曾投資當舖，但是伊到105 年1 月間才知道 鄭化平已經死亡等語（本院易卷第92、97頁反面）。則依被 告歷次所述，「山哥」若確係被告女友鄭霈祺之叔叔，且曾 向被告回報與上開當舖人員之協商結果，衡情被告應知「山 哥」之年籍與聯繫方式，而被告若確有將款項交予「山哥」 ，依經驗法則，當會在案件偵辦之初即將「山哥」真實姓名 及聯絡方式提供予偵查機關查證，以證自身清白；然觀之被 告於警詢時並未提及「山哥」其人，嗣於偵查後始透露有「 本名不知」之「山哥」，嗣後始再陳報「山哥」為鄭化平及
聯絡電話，由其歷次供述之轉折觀之，本案是否確有被告所 謂之代告訴人出面協商債務之「山哥」乙事，原有可疑。何 況被告稱係於105 年1 月間始知「山哥」鄭化平死亡之事， 而鄭化平係於104 年10月20日死亡此事，亦有其個人戶籍資 料在卷可佐（偵卷第22頁），然參之被告於104 年11月27日 已具狀陳報「山哥」之姓名、電話，衡情當時即可聯繫鄭化 平，進而得知鄭化平已死訊息，又豈會在105 年1 月間始知 此事，是以被告所述亦有矛盾。再者，被告係於104 年10月 16日即為警製作筆錄（警卷第1 頁），斯時被告所稱之「山 哥」即鄭化平尚且在世，若「山哥」確為鄭化平，被告原可 要求警方儘速通知鄭化平到案釐清，然被告捨此不為，迨鄭 化平死亡之後，始曰「山哥」即是鄭化平，已頗有將犯行均 推卸予已故某人之「幽靈抗辯」意味。
⒉被告雖辯稱「山哥」就是其女友鄭霈祺之叔鄭化平，其確有 將系爭款項交給「山哥」，「山哥」應有與上開當舖人員洽 談出還款金額云云。惟查：
⑴證人林郁齡於偵查中證稱：被告本來說要義務幫忙，但是後 來說要公關費，伊原本希望被告墊錢，但被告說不可以，表 示如果他經手這筆錢，「山哥」會以為是被告要處理這筆債 務，並表示上開帳戶是「山哥」的帳戶等語（偵卷第43頁、 本院易卷第76頁反面），並有被告傳送予告訴人內容為：「 1.5 萬必須由你自己處理 這是一種規矩 是我出面拜託山 哥幫忙 我不能讓他自掏腰包 如果從我這裡出帳 會被誤 會我才是事主 到時候有意外 人家是找我 所以你必須自 己處理」等語之LINE通訊軟體對話紀錄在卷可稽（警卷第15 頁）。則依證人林郁齡之證述及被告傳送予告訴人之訊息， 可知被告當時係以要求告訴人直接將款項匯給「山哥」之說 詞，指示告訴人將款項匯入上開帳戶內。然實際上被告指示 告訴人匯入系爭款項之帳戶卻非「山哥」之帳戶，而係被告 自行管理使用之上開帳戶，已見前述，是以自系爭款項之資 金流向觀之，顯然系爭款項並非如被告當初向告訴人所述匯 入「山哥」之帳戶內，而是由被告親自經手系爭款項。再者 ，被告雖供稱其於告訴人匯款當日已自告訴人匯到上開帳戶 內之系爭款項中提領1 萬元，連同自己身上之5 千元拿到高 雄市皓東路與大豐路口之小吃店前交給「山哥」云云，然遑 論被告亦自承此部分事實無法提出相關收據證明外（本院審 易卷第50頁），且被告既因顧及以自有之金錢交予「山哥」 ，將導致上開訊息所述「如果從我這裡出帳 會被誤會我才 是事主」之結果，而要求告訴人需自行負擔系爭款項，然其 實際卻僅自告訴人所匯款項中提領1 萬元（見警卷第24頁之
交易明細），並稱其交予「山哥」之款項中尚包含其自有之 5 千元等語，此舉豈非將導致被告上開訊息所謂「會被誤會 我才是事主」之不利結果，而與其前開傳送予告訴人之訊息 內容自相矛盾？由此益見被告前後所述不一，而難採信。再 佐以證人林郁齡於警詢及本院審理中證稱：伊自行與上開當 鋪協商還款後，被告曾透過謝兆宇表示要將系爭款項以郵寄 匯票方式還伊，但伊當時曾去郵局查詢有無掛號信件，郵局 說沒有，所以伊一直沒收到等語（警卷第9 頁、本院易卷第 78頁），並有告訴人與被告間之LINE通訊軟體對話紀錄在卷 可佐（本院易卷第51頁及反面），而觀之告訴人104 年8 月 12日詢問系爭款項之匯票是否已經寄出等語後，被告乃於同 日答稱：「山哥說他已經寄出去了」等語（本院易卷第51頁 反面），嗣後被告又於同年月17日以LINE通訊軟體向謝兆宇 表示：「匯票收據是假的嗎？」、「山哥確實有打好匯票， 也有寄出去，寄到你同學（指告訴人）提供的德東路地址， 有匯票單據，不過那張匯票妳同學應該不能領，因為名字的 第三字錯了…」等語（偵卷第51頁），而一再堅稱「山哥」 已將匯票寄給告訴人，惟經本院質以被告究係有無親眼看過 上開匯票或購票證明，被告始坦認其並未看過匯票或購票證 明（本院易卷第18、94頁反面-95 頁），是以被告所稱「山 哥」已購買匯票並寄予告訴人此節，亦難認屬實。根據以上 各情，足見被告所稱其有將款項交予「山哥」及「山哥」嗣 後有以匯票將系爭款項退還告訴人等節，均乏實據佐證，依 系爭款項之資金流向觀之，顯難認被告確有將系爭款項交予 「山哥」之事屬實。
⑵被告雖辯稱「山哥」應有與上開當舖人員洽談出還款金額， 因其於104 年7 月31日將系爭款項交給「山哥」之後，隔天 「山哥」便表示已經「喬好了」云云，且依卷內被告與告訴 人之LINE通訊軟體對話紀錄，亦顯示被告曾多次向告訴人表 示：「我好通知山哥聯絡對方」（被告104 年7 月31日傳送 給告訴人）、「談好了 應該是不錯的答案」（被告104 年 8 月1 日傳送給告訴人）、「山哥說：1.既然蘇董的資金要 後天才能進來 那你就先換票 該給的利息先給 後天資金 到位 他會陪你走一趟 履行他談的…」（被告104 年8 月 3 日傳送給告訴人）、「山哥有答應的事情 他會履行處理 好 他已經把去大陸的行程延後了 要幫你處理好才走」（ 被告104 年8 月3 日傳送給告訴人）等語（見本院易卷第46 -47 頁），而傳遞經其與「山哥」聯繫結果，「山哥」已經 與上開當舖人員協商妥當，並願出面偕同告訴人至上開當舖 處理債務之意。然據證人林郁齡於警詢、偵查及本院審理時
證稱：被告之前就說「山哥」是做砂石業、當舖的，並一直 說「山哥」人脈多厲害，伊將系爭款項匯至被告指定之上開 帳戶後幾天，伊便分別向上開當舖詢問是否有人出面協商伊 之欠款，但是上開當鋪都說沒有這件事，伊再向被告詢問進 度，但被告每次都以不同之理由推託，也常不接電話，訊息 也已讀不回，伊只好在分別在104 年8 月8 日、同年月10日 親自單獨前往長江當鋪、世界當鋪與上開當鋪協商後，經上 開當鋪折讓部分款項而以另向其他友人借得之款還清欠款， 上開當鋪也都告訴伊從來沒有人出面替伊協商債務，伊也沒 有跟「山哥」聯絡過等語（警卷第8-9 頁、偵卷第11-12 頁 、本院易卷第75、78頁反面-80 頁反面），核與證人即長江 當鋪負責人顏振朝、世界當鋪負責人李進發於警詢中之證述 相符（偵卷第26頁反面、28頁面），顯見告訴人最終係自行 而非透過被告所稱之「山哥」與上開當鋪達成還款協議並清 償完畢；又被告亦自承告訴人及證人謝兆宇均未見過或接觸 過「山哥」（本院易卷第25頁），是以除被告自述之外，亦 別無其他證據得證明被告所謂「山哥」確有出面與上開當舖 人員洽商告訴人之債務事宜。被告雖辯稱「山哥」接洽對象 不一定是當舖負責人云云，然若依被告向告訴人所回報之「 談好了」、「應該是不錯的答案」等語，應係指與上開當舖 有決定權者議定之結果，則若確有此事，上開當舖之負責人 實無可能有不知之理，是亦難以此為被告有利之認定。則被 告辯稱其已透過「山哥」與上開當舖人員洽談告訴人之還款 金額云云，亦難採信。
⑶而被告雖於偵查及本院審理時辯稱：「山哥」就是伊女友鄭 霈祺之叔鄭化平，「山哥」持用之行動電話為A 門號，之前 「山哥」曾經從事過當鋪業跟煙火、砂石等業，所以跟當鋪 業者有熟識，「山哥」曾在104 年7 、8 月間前往大陸湖北 地區等語（偵卷第41頁、本院易卷第18、23、95頁），然據 證人鄭霈祺於本院審理中證稱：鄭化平是伊叔叔，在104 年 10月底過世，生前是在花蓮從事鞭炮、石頭一類之生意，至 於鄭化平投資當舖、砂石的事情是伊聽被告說的，但被告沒 有提到鄭化平有幫人處理債務，後來伊之上開帳戶（因告訴 人提出告訴）遭到凍結，被告並沒有提到系爭款項是要給鄭 化平之用，只有說是告訴人找他幫忙處理之公關費，伊也沒 聽過被告或他人以「山哥」稱呼鄭化平等語（本院易卷第83 -87 頁），此外並有鄭霈祺三親等資料查詢結果可佐（本院 易卷第41頁）。由上開事證，固堪認鄭化平為被告女友鄭霈 祺之叔叔，然依鄭化平之至親即證人鄭霈祺之證述，有關鄭 化平曾經從事當舖、砂石等業乙事，均係轉聞自被告，而非
其直接自鄭化平或其他親友處得悉，且鄭霈祺亦未曾聽聞鄭 化平有「山哥」之綽號，從而被告所稱：「山哥」就是鄭霈 祺之叔鄭化平，之前曾從事當舖、砂石等業之事，即僅有被 告一方之說詞，是以鄭化平是否即為被告所指「山哥」，已 殊值懷疑。再觀之鄭化平生前之入出境紀錄（本院易卷第52 頁反面），亦顯示鄭化平於104 年7 至8 月間並無入出境紀 錄，而與被告所謂「山哥」曾在104 年7 、8 月間前往大陸 湖北地區乙節歧異。另參以被告自承其當時所持用行動電話 門號為0000000000號、0000000000號（偵卷第41頁），然對 照鄭化平生前所申設之A 門號行動電話於104 年7 月至8 月 間之通聯紀錄（見偵卷第33-36 頁），亦無任何與被告自承 親自使用之上開門號間通聯之情況。本院參以依據被告與告 訴人、謝兆宇間之LINE通訊軟體對話紀錄（偵卷第46-55 頁 、本院易卷第44-52 頁），顯示被告乃頻繁且以生動之語句 向告訴人或謝兆宇回報「山哥」與上開當舖洽談情況如何， 看似確有「山哥」其人，然果「山哥」確有其人且即為鄭化 平，被告應不難提出其與「山哥」或鄭化平曾有聯繫之相關 證明，然被告始終未能提出相關證明，顯已有違常理。更遑 論在鄭霈祺之上開帳戶遭凍結且為告訴人提告後，被告亦未 曾向鄭霈祺透露系爭款項就是交給鄭化平，益與常情不符。 綜觀上開證據，被告所稱「山哥」就是鄭霈祺之叔鄭化平云 云，顯乏實據，被告又無從提出相關證據證明確有「山哥」 其人，堪認被告所謂「山哥」，實係被告捏造用以向告訴人 索取系爭款項之虛構人物。
⒊至被告另辯稱：告訴人當時曾表示「山哥」既然有幫忙去談 ，就不用歸還系爭款項云云，然縱令告訴人曾為此表示，惟 本案並無證據證明確有被告所謂之「山哥」及「山哥」有為 告訴人與上開當舖人員協商債務，業如前述，此與被告所謂 告訴人同意不用歸還系爭款項之情況，是指「山哥」確實有 幫忙協商債務之狀況下顯屬二事，且參之證人林郁齡亦於本 院審理中證稱：被告向伊索討系爭款項，主要就是提供「山 哥」去跟上開當舖人員交際之費用等語（本院易卷第81頁） ，並佐以證人林郁齡證稱當時其向多家當舖、民間借貸之窘 迫經濟狀況（見警卷第8 頁、偵卷第10頁），自難認為告訴 人亦同意在無人與上開當舖人員交際之情況下支付系爭費用 ，亦無庸返還，而為被告有利之認定。綜上所述，足見被告 明知其實際上未認識某綽號為「山哥」之人得與上開當舖人 員協商告訴人之債務事宜，且自己也無法直接抑或間接透過 他人與上開當舖人員協商林郁齡之債務事宜，仍向告訴人佯 稱其有認識真實姓名不詳，綽號「山哥」之成年男子可代為
向上開當舖人員協商債務，惟需支付系爭款項供「山哥」與 上開當舖人員交際之用云云，致告訴人因而陷於錯誤匯款至 被告指定之上開帳戶內此情，已堪認定。
㈢被告雖辯稱係告訴人自己資金沒有到位，還要向其借款，始 未能依「山哥」協商之結果清償上開當舖債務云云。然查： ⒈被告雖辯稱：「山哥」跟對方談完後有給一個金額，但是告 訴人沒錢，希望伊公司借她100 萬元，後來股東不肯借，伊 另外找到一位做股市的金主，綽號「董仔」之蘇先生可以借 告訴人50萬元，後來伊確實有借到47.5萬元，每月利息2 ％ 或2.5 ％，也有寫借據並簽3 張本票，但是後來金主想想只 有本票擔保，又覺得不願意，而且告訴人也沒辦法用不動產 擔保，金主便再把錢要回去等語（偵卷第11、44頁、本院易 卷第93頁-94 頁反面），然據證人林郁齡於偵查及本院審理 時證稱：伊在104 年7 月31日將系爭款項匯至被告指定之上 開帳戶之前，在被告來臺南市時便有向被告提到借錢來還債 之事，被告當時說要打電話問從事金融票貼的金主，並問伊 能否拿出房屋抵押，之後匯款當天被告說他有找到金主可以 借50萬元，利息2.5 ％，預扣2 個月，並說他已拿到47.5萬 元，且稱此筆借款要去法院公證，但是後來被告便以金主要 陪長輩回鄉下或是弄到太晚錢領不出來、沒帶戶籍謄本等理 由，後來也不清楚為何沒辦法借成，只好自己去跟上開當舖 協商等語（偵卷第44頁、本院易卷第76-80 頁反面），並有 被告與告訴人104 年7 月31日之LINE通訊軟體對話紀錄在卷 可佐（本院易卷第46頁14時48分以下對話）。則依上開說明 ，可見被告於告訴人將系爭款項匯款至上開帳戶時，已得知 告訴人當時之資力狀況猶需再透過其向他人籌得款項，始能 清償積欠上開當舖之債務，並非被告所稱係「山哥」與上開 當舖協商後，告訴人始以無力償還為由向被告借款。 ⒉被告雖辯稱其已向蘇姓金主籌得可供告訴人還款之金額，然 被告自承此部分之借據並未留存，也無法具體交代綽號「董 仔」之蘇姓金主身分、來歷（本院易卷第93頁反面），是其 所稱已籌得可供告訴人還款之金額云云，已難逕信。又觀之 被告與告訴人間，就此部分向蘇姓金主籌款之過程，有下列 LINE通訊軟體對話紀錄（詳見本院易卷第44-52頁）： ⑴104 年8 月3 日7 時7 分，被告傳送訊息稱：「金主打來通 知 沒注意今天是觀音媽生日 他必須陪長輩回鄉下 辦手 續的事情 要改成後天中午2 點」等語（本院易卷第46頁反 面）。
⑵104 年8 月5 日17時10分，被告傳送訊息稱：「公證這邊好 了，資金在我這，我聯絡山哥，看世界那邊如何辦理後，跟
你聯絡」等語；於同日17時51至52分，被告傳送訊息稱：「 明天10點 我和你去公證 把資金交給你 你把票給我 然 後 後天 你和山哥去世界一趟 先把世界處理好 再去長 江」等語（本院易卷第49頁反面）。
⑶104 年8 月6 日2 時23分，被告傳送訊息稱：「我明天早上 就會在臺南了 先去山哥那邊 把世界的弄個方案出來 地 點約在法院吧 時間11點後過 你下了課line我」（本院易 卷第50頁）。（中略）同日19時55分告訴人傳送訊息稱：「 陳先生懇請明天完成公證及當舖的清償好嗎」（本院易卷第 51頁）。
⑷至105 年8 月7 日，告訴人聯絡被告後，被告即無任接聽和 回應（本院易卷第51頁）。
則依上開被告與告訴人間之LINE通訊軟體對話紀錄，可見被 告於104 年8 月3 日先藉故表示資金尚未到手，延至同年月 5 日，先向告訴人表示資金已經到手可以辦理公證，然在同 年月6 日先稱要約告訴人去法院公證（借款），然依告訴人 之訊息可知當日實際上並未完成公證程序，至同年月7 日被 告則避不見面，則被告是否確自所謂蘇姓金主處籌得款項， 更值懷疑。另觀之被告傳送之訊息內容，亦未提及蘇姓金主 事後反悔將款項索回，以及因告訴人無法以不動產擔保而未 能交付借款等情，是以被告辯稱係因此未能清償告訴人上開 當舖之借款云云，應屬被告為掩飾實際上並無所謂「山哥」 ，亦無從與上開當舖協商債務之事，所為事後卸責之詞。 ⒊綜上所述，可見告訴人自始即係委請被告一方面透過「山哥 」與上開當舖協商，另一方面亦央請被告向蘇姓金主籌措清 償上開當舖欠款之款項。惟被告是否確自蘇姓金主處籌得可 供告訴人還款之金額乙情，既有可疑，則縱令告訴人得提供 充足之擔保，被告亦未必即可將其所謂向蘇姓金主籌得之款 項借予告訴人清償積欠上開當舖之借款，是亦難以被告所辯 係因告訴人自己資金沒有到位，還要向其借款，始未能依「 山哥」協商之結果清償上開當舖債務云云，而為被告有利之 認定。
㈣末按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係 指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決 所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷；如係無從調查 之證據方法，即欠缺其調查之必要性（最高法院89年度台上 字第2868號判決意旨參照），被告雖於本院審理中聲請調閱 其與告訴人間之通聯對話及譯文，然通訊監察依通訊保障及 監察法之相關規定，原有一定要件，國家機關依法本不得對 未經合法程序申請核准之監察對象進行監聽，本案卷內並無
偵查機關於案發期間曾對告訴人或被告進行通訊監察之相關 紀錄，是以被告聲請調查之通聯對話及譯文即為無從調查之 證據方法。再者，被告於刑事訴訟程序中固無自證己罪之義 務，對於構成要件該當性之抗辯，亦不負終局之說服責任， 但對於有利於被告，且被告較他人知悉何處可取得相關證據 之利己事實，即應由被告負提出證據責任。是以被告若認為 其與告訴人間之對話或協議內容係對其有利之證據，而此項 證據又係存在被告與告訴人之間，自以被告最為熟知，且其 亦非不得在法律允許之範圍內進行相關記錄蒐證，如被告捨 此不為而未能於事後提出其與告訴人之對話內容，致令本院 無從以其他方法調查此項證據，當屬無從調查之證據方法， 是以被告此部分調查證據之聲請，應予駁回。
㈤本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪
核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。四、科刑
爰審酌被告正值壯年，且為有相當社會共同生活經驗之成年 人，自應本於「一分耕耘、一分收穫」之觀念，以正當方式 賺取財富，竟不思正途，見有機可乘，而以捏造「山哥」之 人可代為協商債務為幌，藉此向告訴人詐取財物得手，足見 其尊重他人財產觀念薄弱，原值非難；且其犯後否認犯行， 復未賠償告訴人之損害或積極尋求其諒解，態度亦有可議。 另考量被告①前於96年間因偽造文書等案件，經臺灣臺南地 方法院（下稱臺南地院）96年度訴緝字第5 號判處有期徒刑 1 年6 月確定；②於96年間因偽造有價證券案件，經臺南地 院96年度訴字第493 號判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒 刑9 月確定；嗣被告上開①罪經臺南地院96年度聲減字第46 68號減為有期徒刑9 月確定，並與上開②罪經臺南地院97年 度聲字第386 號定應執行有期徒刑1 年5 月確定，被告入監 執行後於97年9 月16日因縮短刑期假釋出監，於98年2 月11 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢之素行狀況，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。另考量本案所詐取之財 物數額並非甚高，詐欺對象則為經朋友介紹認識之告訴人， 目的則為貪圖偶然小利，尚與集團性、組織性之詐欺手法、 規模有別，侵害法益之程度尚未甚鉅。並佐以被告為離婚、 受有大學學歷之教育程度、以從事命理、彩券行為業、家境 小康等犯罪動機、情節、犯罪後之態度、對於法益所生危害 、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯之罪 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲 儆。
五、沒收
㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日、 105 年6 月22日修正公布，相關規定依刑法施行法第10條之 3 第1 項之規定於105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條 第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適 用裁判時法，是本案關於沒收部分，尚無比較新舊法之問題 ，應逕行適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依 據，先予敘明。次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」， 此觀修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項亦分別定有明文 。
㈡被告向告訴人詐得金額15000 元之系爭款項為被告之犯罪所 得，且未扣案，復查無已實際合法發還被害人或刑法第38條 之2 所列得不宣告沒收或酌減情事，應依修正後刑法第38條 之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，修法後刑法施行法第10條之3 第1 項，判決如主文。本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 吳佳穎
法 官 蔡英雌
法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
書記官 周綉美
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。