臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第559號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃惠禎
黃誌鴻
上二人共同
選任辯護人 馬興平律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第14262號）
，本院判決如下：
主 文
黃惠禎共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
黃誌鴻共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、黃惠禎、黃誌鴻均明知黃惠禎所有坐落新竹縣○○鎮○○○ 段0000地號土地（面積992平方公尺，下稱32-9地號土地） ，業經經濟部水利署將之部分範圍劃入「柯子湖溪排水治理 計畫堤防預定線（用地範圍）」內，依法限制使用，且於都 市計畫中係以「一般徵收」之方式開發，故於民國98年間， 由黃誌鴻代理黃惠禎向新竹縣政府就上揭情事提出陳情表達 抗議；新竹縣政府並於99年3月19日將32-9地號土地其中面 積592平方公尺部分公告列為「變更新竹科學工業區特別區 主要計畫（第二次通盤檢討）-新竹縣轄部分（竹東鎮）變 更內容7-2、8-6、10-2（配合柯子湖溪排水工程整治計畫部 分）案」（下稱第二次通盤檢討計畫案）中屬「排水使用」 之「河川區」。詎黃惠禎、黃誌鴻明知基於交易習慣及依誠 實信用之交易原則，對有意購買32-9地號土地之人，就交易 上之重要事項負有告知義務，竟意圖為自己不法之所有，基 於詐欺取財之犯意聯絡，共同隱瞞32-9地號土地之部分範圍 業經劃為無交易價值之水利用地，且非屬新竹科學工業園區 內應辦理「區段徵收」範圍內用地等重要事項，而由黃誌鴻 代理黃惠禎於99年4月14日與許乾根簽訂32-9地號土地不動 產買賣契約書，並於「土地產權說明書」之「土地使用管制 內容」項目中，就「開發方式限制」項目勾選「無」，並在 「訴求重點」項目中載明「即將徵收，農地變建地」，致許 乾根陷於錯誤，而以新臺幣（下同）858萬元買受32-9地號 土地，並於99年7月12日支付價金完畢。嗣於99年10月6日， 地政機關依據第二次通盤檢討計畫案將32-9地號土地分割為 屬於「河川區」之新竹縣竹東鎮柯子湖32-15地號土地（面 積592平方公尺，下稱32-15地號土地），及屬於「工業區」 之新竹縣竹東鎮柯子湖32-9地號土地（面積400平方公尺， 下稱新32-9地號土地），許乾根始知受騙，並提起民事損害
賠償訴訟，經認定許乾根買受之32-9地號土地因物有瑕疵， 黃惠禎應負擔保之責，許乾根得依法請求減少價金，判決黃 惠禎應給付許乾根3,936,895元，及自100年5月21日起至清 償日止，按年息5％計算之利息確定。
二、案經許乾根訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告黃惠禎、黃誌鴻 及其等辯護人於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證 據資料，均同意有證據能力（見本院105年度易字第559號卷 （下稱本院卷）第22、59頁），且於言詞辯論終結前，均未 就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚 無違法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。貳、實體方面
一、得心證之理由：
訊據被告黃惠禎、黃誌鴻固坦承有於99年4月14日與告訴人 許乾根就32-9地號土地簽定買賣契約，告訴人並已給付價金 858萬元；32-9地號土地之部分範圍於96年11月23日公告為 柯子湖排水治理計畫堤防預定線範圍，於98年12月22日決議 為「一般徵收」之開發方式，經被告黃誌鴻代理被告黃惠禎 陳情抗議；嗣於99年3月19日，新竹縣政府公告發布實施之 第二次通盤檢討計劃案，32-9地號土地原屬「河道用地及綠 地用地」之範圍全部變更為「河川區（排水使用）」，原屬 工業區部分範圍變更為「河川區（排水使用）」，其餘仍維 持工業區，故於99年10月6日即分割為32-15地號土地（河川 區，面積592平方公尺），其餘為新32-9地號土地（工業區 ，面積400平方公尺）等事實，惟均矢口否認有何詐欺取財 之犯行，被告黃惠禎辯稱：因為政府政策反覆，所以才在「 開發方式」勾選「無」，且臺灣房屋仲介股份有限公司（下 稱臺灣房屋）業務員有去調使用分區，他們有義務跟許乾根
講，不是我的問題。買賣契約書是業務員製作，簽約時我們 沒有看內容，只有蓋章等語（臺灣高雄地方法院檢察署103 年度他字第7503號卷（下稱他卷）第75頁、臺灣高雄地方法 院檢察署104年度偵字第14262號卷（下稱偵卷）第26頁）， 被告黃誌鴻辯稱：買賣契約是臺灣房屋業務員製作的，簽約 時我沒有詳細確認內容等語（見他卷第119頁、本院105年度 審易字第1452號卷（下稱審易卷）第35頁），其等之辯護人 辯稱：土地之使用分區為公開事項，任何人均得查詢，被告 無從隱匿，而代理被告之臺灣房屋業務員於99年4月26日知 悉使用分區之結果後，應告知告訴人卻未為之，且於買賣契 約簽定後至32-9地號土地鑑界時，地政人員亦表示有部分土 地為河川地，惟代表買方之臺灣房屋業務員亦未轉告告訴人 ，然被告於簽約前無法與買方即告訴人碰面，買賣雙方僅會 在簽約時完成用印，故認被告已善盡其告知義務，係仲介人 員故意隱匿所致。本件被告係以土地現況出售，並無保證32 -9地號土地將來可變為建地，契約書係使用臺灣房屋提供之 範本，沒有時間詳閱，告訴人既係為投資而購買，應待使用 分區結果再為簽約，或應於完成買賣前解除契約，故認告訴 人已接受32-9地號土地之部分範圍是河川用地之客觀狀況等 語（見審易卷第22-23頁、本院卷第75頁背面至第77頁）， 經查：
（一）被告黃惠禎所有之32-9地號土地，其部分範圍經劃入「柯 子湖溪排水治理計畫堤防預定線（用地範圍）」內，依法 限制使用，且係以「一般徵收」方式開發，於98年間，被 告黃誌鴻代理被告黃惠禎向新竹縣政府就上揭情事提出陳 情表達抗議，新竹縣政府並於99年3月19日發布實施之第 二次通盤檢討計劃案，將32-9地號土地原屬「河道用地及 綠地用地」之範圍全部變更為「河川區（排水使用）」， 原屬工業區部分範圍變更為「河川區（排水使用）」，其 餘仍維持工業區；被告黃誌鴻代理被告黃惠禎於99年4月 14日與告訴人簽訂32-9地號土地之不動產買賣契約書，並 於「土地產權說明書」之「土地使用管制內容」項目中， 就「開發方式限制」項目勾選「無」，並在「訴求重點」 項目中載明「即將徵收，農地變建地」，告訴人以858萬 元買受32-9地號土地，並於99年7月12日支付價金完畢； 嗣於99年10月6日，32-9地號土地經分割為32-15地號土地 （河川區，面積592平方公尺），其餘為新32-9地號土地 （工業區，面積400平方公尺）等情，業據被告黃惠禎、 黃誌鴻供陳在卷（見審易卷第34-35頁），核與證人即告 訴人許乾根、證人即臺灣房屋業務員陳湘蕾、陳佩瑩、證
人即代書徐明宏之證述相符（見他卷第118-119頁、本院 100年度重訴字第342號卷（下稱民事原審卷）卷一第 177、179、184-186、192頁），並有不動產買賣契約書、 新竹縣政府101年9月5日府產城字第1010132556號函、主 要計畫第三次公開展覽期間公民或團體陳情意見綜理表、 新竹縣○○鎮○○○段地號32-9套現行都市計畫土地使用 計畫示意圖、新竹縣竹東鎮柯子湖段地號32-9套變更內容 示意圖、變更新竹科學工業園區特定區主要計畫（第二次 通盤檢討）-新竹縣轄部分（竹東鎮）變更內容第7-2、8- 6、10-2案計畫書、經濟部96年11月23日經授水字第00000 000000號公告、98年7月24日新竹縣都市計畫委員會專案 小組第二次會議紀錄、98年8月6日新竹縣都市計畫委員會 專案小組第三次會議紀錄、98年9月25日內政部都市計畫 委員會專案小組第13次會議決議紀錄、98年12月22日內政 部都市計畫委員會第721次大會決議紀錄、新32-9地號土 地及32-15地號土地登記謄本等件在卷可稽（見他卷第7 -21、25-28頁、民事原審卷卷二第8-25、29、40-46頁、 民事原審卷卷一第71、108頁），堪信為真實。（二）至被告2人及其等辯護人雖以前詞置辯，惟查： 1、依被告黃惠禎陳稱：32-9地號土地在新竹，我委託哥哥黃 誌鴻幫我處理，我有因為32-9地號土地部分被劃為河川用 地，僅有一半「區段徵收」這件事去抗議陳情過，陳情書 是委託黃誌鴻寫的，我本人沒有去等語（見他卷第75頁、 偵卷第26-27頁、本院卷第65頁背面、第66頁背面），及 被告黃誌鴻陳稱：徵收前有開會，人家跟我們說有什麼事 情去那邊反應，順便聽聽有什麼新消息，是我代黃惠禎去 陳情的，開公聽會的時候就知道32-9地號土地上有水利用 地等語（見他卷第118頁背面、本院卷第66頁背面至第67 頁、第69頁），並參以新竹縣政府101年9月5日府產城字 第1010132556號函：「...三、...（一）查「變更新竹科 學工業園區特定區主要計畫（第二次通盤檢討）-新竹縣 轄部分（竹東鎮）案」第3次公開展覽（98年5月20日至98 年6月19日）版本中柯子湖溪之開發方式係為一般徵收、 其公開展覽期間，新竹縣○○鎮○○○段0000地號之土地 所有權人黃惠禎君提出陳情意見詳附件四（編號第3-24案 ）。...」（見民事原審卷二第7頁）及佐以附件四-主要 計畫第三次公開展覽期間公民或團體陳情意見綜理表：「 編號3-24、陳情人：黃惠禎、陳情位置：柯子湖段地號32 -9、陳情理由：原土地面積992平方公尺，預計區段徵收 範圍面積僅420.75平方公尺、建議事項：1、強烈抗議！2
、土地僅一半區段徵收，對我們老百姓是很大損失及不公 平！希望縣政府給公平公正維持全部區段徵收。拜託！拜 託！」（見民事原審卷二第39頁背面），足徵被告2人至 遲於98年5月20日至同年6月19日之上揭「變更新竹科學工 業園區特定區主要計畫（第二次通盤檢討）-新竹縣轄部 分（竹東鎮）案」公開展覽期間，即因知悉32-9地號土地 中有超過一半面積部分之範圍將成為河川區（水利用地） ，而其開發方式係屬「一般徵收」，故而由被告黃惠禎委 託被告黃誌鴻至新竹縣政府為上揭陳情事項，先予認定。 2、復依被告黃惠禎陳稱：簽立買賣契約當天我有到場，我跟 許乾根是簽約當天才見面，因為這塊地在新竹，我住高雄 ，我委託哥哥黃誌鴻處理，由黃誌鴻代理我，之前都是黃 誌鴻簽名，所以我沒有在買賣契約上簽名，但有蓋我的章 ，我知道黃誌鴻跟許乾根簽約時的協商過程等語（見他卷 第75頁、第119頁背面、偵卷第25-26頁、本院卷第68頁） ，及被告黃誌鴻陳稱：99年4月14日與許乾根就32-9地號 土地簽約時，我妹妹黃惠禎有在場，是我帶我妹妹去，因 為她不知道地方，是在新竹的臺灣房屋簽約，由我代理， 所以賣主由我簽名等語（見他卷第118頁背面、本院卷第 68頁），另參以買賣契約書之相關記載（見他卷第7-19頁 ），堪認於99年4月14日在新竹之臺灣房屋就32-9地號土 地買賣事宜簽立契約時，被告黃惠禎、黃誌鴻均在場並參 與簽約之過程，係因被告黃惠禎前已委託被告黃誌鴻處理 32 -9地號土地相關事宜而授與其代理權，故於簽立買賣 契約時仍由被告黃誌鴻在賣方處簽名乙情，應屬明確。 3、再依證人陳湘蕾證稱：99年4月14日就32-9地號土地之買 賣一事，我是與賣方（即被告黃惠禎）簽立委託的業務人 員，簽約當天我在場。黃誌鴻住在公司附近，之前他口頭 上說過有園區三期的土地，如果買方有合適的價錢，他想 要賣，那時我要求書面，但黃誌鴻不願意，所以之前沒有 跟我們簽立委託銷售書面。99年4月12日，陳佩瑩說有想 買之買主，我就去問黃誌鴻，所以才簽約。契約中的「訴 求重點」所載「即將徵收，農地變建地」的內容，在我跟 賣方簽立委託銷售時，就已經有跟黃誌鴻確認是園區區段 徵收範圍內之土地，這個內容是本件買賣成交的條件，表 示賣方賣的是「區段徵收」的地，買方也是要買「區段徵 收」範圍內的土地，我們製作土地產權說明書在成交前會 拿給客戶看、確認，看完後才簽約，客戶看過有加蓋騎縫 章在上面，那時還沒有申請使用分區。黃誌鴻跟黃惠禎從 來沒跟我說過32-9地號土地可能會以「一般徵收」的方式
徵收等語（見民事原審卷卷一第183-184、186頁、臺灣新 竹地方法院103年度訴字第320號卷（下稱民事竹卷）卷二 第31頁背面、第32頁背面、第33頁背面、第34頁背面、他 卷第119頁及背面），及證人陳佩瑩證稱：許乾根說購買 之土地必需在竹科園區三期徵收範圍內的土地，黃誌鴻在 還沒有成交前告訴我32-9地號土地是竹科徵收範圍內之用 地，我當初指定的條件是園區範圍內的農地，所以在土地 產權說明書之「訴求重點」記載「即將徵收，農地變建地 」等語，表示是在園區徵收範圍內，只要不是水利用地、 道路用地、綠地、公園，就有機會變成建地，但是黃誌鴻 當時沒有告訴我們有部分土地是水利用地。土地產權說明 書是我們依照黃誌鴻提供的資料製作的，不動產說明書是 契約的一部份等語（見民事原審卷卷一第175-177、179頁 ），再依證人徐明宏證稱：簽約時我有在場，土地產權說 明書的訴求重點寫「即將徵收，農地變建地」，是他們訴 求32-9地號土地是園區三期屬於區段徵收範圍的徵收地， 表示簽約時雙方認定32-9地號土地是要區段徵收，該說明 書是由臺灣房屋製作，買賣雙方確認後簽名蓋章的文件， 賣方出售前，要先看過、審完、簽名，才可以認可的文件 ，該文件是簽約時作為附件。簽約當時黃誌鴻有看過買賣 契約書，由我跟雙方說明契約書內容，簽約當下賣方未告 知水利地部分已改成一般徵收等語（見民事原審卷卷一第 191- 192頁、偵卷第15-16頁），復佐以買賣契約書之內 容以觀（見他卷第7-19頁），堪認於99年4月14日告訴人 與被告黃惠禎之代理人即被告黃誌鴻就32-9地號土地簽定 買賣契約前約2日，臺灣房屋之業務員陳湘蕾及陳佩瑩均 有向被告黃誌鴻確認32-9地號土地係屬於園區內區段徵收 範圍內之土地，遂於99年4月14日當日，由臺灣房屋人員 依照被告黃誌鴻提供之32-9地號土地相關資料製作「土地 產權說明書」，於「土地使用管制內容」之「開發方式限 制」勾選「無」，並於「訴求重點」載明「即將徵收，農 地變建地」，附於上揭買賣契約內成為契約之一部分，復 由代書徐明宏向在場之買賣雙方解說契約內容後，再交由 告訴人及被告2人閱讀、確認契約之文字後，並於契約書 之每頁手寫處及騎縫處蓋上告訴人之指印及被告二人之印 文乙節，應屬明確，是認被告2人及其等辯護人辯稱被告2 人並不知曉買賣契約書之內容等語，顯屬事後卸責之詞。 4、按刑法第339條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術 之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字 、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞
行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年 度台上字第7781號、93年度台上字第5678號判決亦同此意 旨）。經查，對一般大眾而言，若土地經劃為水利用地， 對於購買者而言，其使用上必受有限制，交易上之經濟價 值亦有所影響，因此在土地交易市場及實務經驗中，不同 之使用分區自會影響購買者之意願及交易價格。尤以本件 告訴人業經表示其欲買受之土地需為園區內區段徵收範圍 內之土地，業經證人陳佩瑩證述如上（見民事原審卷卷一 第175頁），則交易之土地是否被劃為水利用地、是否為 一般徵收之開發方式，自為告訴人決定購買與否之重要判 斷資訊，此資訊即為本件買賣之重要事項，出賣人及其代 理人即被告2人自負有告知義務；是臺灣房屋業務員陳湘 蕾、陳佩瑩就上揭重要事項向賣方之代理人即被告黃誌鴻 詢問時，被告黃誌鴻自應據實以告、主動揭露有關32-9地 號土地之部分範圍已被劃為水利用地而成為一般徵收開發 方式之交易訊息，然被告黃誌鴻卻先向陳湘蕾及陳佩瑩表 示32-9地號土地是園區範圍內之土地，復於99年4月14日 簽約當天，被告2人於審閱由臺灣房屋業務員製作之買賣 契約書內之「土地產權說明書」就「土地使用管制內容」 之「開發方式限制」勾選「無」，及「訴求重點」記載「 即將徵收，農地變建地」等節之記載後，因其2人於98年 間陳情時即已知悉32-9地號土地部分範圍因劃為水利用地 而為一般徵收之開發方式，故必然知悉該記載內容顯與32 -9地號土地之現況不符，而有致告訴人錯誤認知的可能， 惟被告2人卻未排除該錯誤認知之狀況，反於存在此錯誤 記載之契約上為簽名、蓋章以示確認此內容無訛之舉動， 實堪認有強化或維持該錯誤之存在，故意隱瞞上開情事， 致告訴人陷於錯誤而同意締約並支付價金購買32-9地號土 地，其2人主觀上自有不法所有之意圖，客觀上亦有行使 詐術之行為甚明。
5、另依證人陳湘蕾證稱：簽約後我去申請使用分區才知道32 -9地號土地有部分是水利用地，成交後代書會去地政機關 申請鑑界等語（見民事原審卷卷一第186、189頁、民事竹 卷卷一第34頁），及證人徐明宏證稱：土地是先買賣、再 鑑界等語（見民事原審卷卷一第191頁），堪認32-9地號 土地於簽立買賣契約時，尚未申請使用分區，係於簽約後 才申請使用分區及進行鑑界等情，則縱使告訴人於契約成 立後查知32-9地號土地之部分範圍係屬水利用地而不符合 契約約定事項，要屬告訴人是否依循相關民事法律規定主 張其權利之範疇，實與被告2人於簽約時基於誠信原則所
負有之告知義務無涉，應屬至明，是被告黃惠禎辯稱：業 務員有去調使用分區，他們有義務跟告訴人講，不是伊的 問題等語，及其辯護人辯稱：業務員於簽約後調取使用分 區及至現場鑑界時查知有水利用地，即有義務將此告知告 訴人，且告訴人嗣後未解除契約，表示已接受32-9地號土 地部分係屬河川用地之事實等語，均屬無稽。
6、又出賣人於簽立買賣契約時本就契約之重要事項負有告知 義務，而被告2人於簽約時違反此義務，見及買賣契約書 之上揭與實際狀況不符之記載後不為反對或更正，反係故 意隱匿其等於98年間即已知悉之32-9地號土地之部分範圍 為使用上受有限制之水利用地，而屬一般徵收之開發方式 等事宜，業經本院認定如上，告訴人或業務員若先於簽約 前調取使用分區，固為告訴人避免自己陷於錯誤之預防方 式，然難認告訴人即被課與該義務，更不因此免除被告2 人之告知義務，否則被告2人若得以告訴人尚存有各種避 免陷於錯誤之方法而得以免除其所負有之義務，實與交易 常情相悖且屬不公，應屬至理。是被告之辯護人辯稱：使 用分區屬公開之文書，告訴人應於調取使用分區後再行簽 約等語，顯不可採。
7、至被告之辯護人雖聲請再行傳喚證人陳湘蕾及陳佩瑩，待 證事實為：（1）陳佩瑩在本次仲介買賣擔任的角色為何 ，蓋因告訴人除簽約當天外，均不在場，而依民事原審卷 中告訴人及陳湘蕾之證述內容，堪認陳佩瑩是受告訴人之 委任，而陳佩瑩於鑑界時在場，地政人員於鑑界時有說明 32-9地號土地之部分範圍是河川用地，則陳佩瑩是否有將 此結果告知告訴人乙情。（2）買賣契約中之「訴求重點 」之記載是否屬於一種保證，為何不待使用分區結果出來 後再行簽約乙情。（3）陳湘蕾是否有轉達使用分區之結 果給陳佩瑩乙情。茲以證明被告2人在簽定本件買賣契約 時沒有隱匿任何土地現況或將來開發上的限制等語（見本 院卷第59頁及背面）。然查，本院業已傳喚陳湘蕾，經陳 湘蕾表示其現妊娠中，經醫生建議需臥床至生產止，故亦 無法遠距訊問等情，有本院辦理刑事案件電話紀錄表及診 斷證明書可稽（見本院卷第52-54頁）；而陳佩瑩自104年 4月30日出境後迄今未回，被告之辯護人亦表示無法陳報 陳佩瑩之去處等情，有入出境資訊連結作業及本院105年 11月10日審判筆錄可稽（見本院卷第31頁、第59頁背面 ），合先敘明。又本院細譯陳湘蕾於民事原審卷、民事竹 卷等案件中擔任證人及陳佩瑩於民事原審卷案件擔任證人 時經法官及兩造當事人詢問之問題，均已包含被告之辯護
人上揭待證事實，況被告之辯護人亦為民事原審卷該案一 審及二審中被告黃惠禎之訴訟代理人，而業已就上揭事項 訊問陳湘蕾及陳佩瑩，有民事原審卷可稽；再者，上揭待 證事實經核均與本院調查證據認定之結果無涉，業已敘述 如上，是尚不足以此對被告2人為有利之認定，本案事證 已明，無傳訊之必要。
（三）綜上所述，足認被告黃惠禎、黃誌鴻確有為前揭詐欺犯行 ，被告黃惠禎、黃誌鴻及其等辯護人上開辯詞均不可採。 本案事證明確，被告黃惠禎、黃誌鴻詐欺犯行均堪認定， 應予依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告黃惠禎、黃誌鴻於行為後，刑法 第339條第1項經立法院修正通過後，業於103年6月18日由總 統公布施行，並於同年6月20日生效，修正前刑法第339條第 1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使 人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1千元以下罰金」，修正後則規定「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 」，經比較新舊法之結果，修正後規定科或併科之罰金刑上 限提高，則依刑法第35條第3項第3款、第2項規定，以修正 前刑法第339條第1項較有利於被告黃惠禎、黃誌鴻，應依刑 法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第339條第1項之規 定處斷。
三、論罪科刑：
核被告黃惠禎、黃誌鴻所為，均係犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。被告黃惠禎、黃誌鴻就上揭犯行間，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰以行為人之責任為基礎 ，審酌被告黃惠禎、黃誌鴻前無刑事犯罪紀錄之素行，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽（見本院卷第6-7頁 ），參以被告黃惠禎、黃誌鴻為圖早日將32-9地號土地出售 以償還貸款（見本院卷第66頁），隱瞞交易重大事項，將此 損失轉嫁予不知情之告訴人，造成告訴人之損失不輕，顯有 不當，且告訴人業已對被告黃惠禎提起民事訴訟，經本院 100年度重訴字第342號、臺灣高等法院高雄分院102年度上 字第95號、最高法院103年度台上字第64號裁定上訴駁回確 定，判決被告黃惠禎應給付告訴人3,936,895元，及自100年 5月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，有上揭判決
及裁定可稽（見他卷第29-66頁），惟迄今未清償分文，兼 衡被告黃惠禎、黃誌鴻犯罪之目的、手段，被告黃惠禎、黃 誌鴻均為大學畢業之智識程度（見本院卷第70頁）、被告黃 惠禎目前無業、被告黃誌鴻擔任日語翻譯之生活狀況（見本 院卷第65頁背面、第66頁背面）及於本案仍執與民事案件相 同之辯稱而均否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑。
四、沒收：
（一）按被告行為後，刑法關於沒收之規定雖經修正，並定於 105年7月1日施行，惟依修正後刑法第2條第2項規定，關 於沒收適用裁判時之法律，並無新舊法比較適用之問題。 再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第5項定有明文。又此項犯罪所 得沒收之宣告，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得 不宣告或酌減之，刑法第38條之2第3項復有明文。而依刑 法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2條之立法說明 ，本條規定關於犯罪所得之沒收之增訂，乃係鑒於本次刑 法修正前之現行法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行 為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無 法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖 ，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而 無法預防犯罪，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條 規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收 之。又為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國 刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還 時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決 確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定 請求之。而因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡 平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證 明為已足，以表明合理之證明負擔。另為符合比例原則， 兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73c條及德國刑事訴訟 法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收 或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯 罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省 法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。綜觀上開立法 說明，可察刑法第38條之1關於犯罪不法所得之沒收，立 法目的僅係為防止行為人因犯罪而坐享犯罪所得，並非係
為使行為人因犯罪行為而對被害人負有民事賠償義務外， 再另行課予其刑事上關於犯罪不法所得之沒收之不利益， 故於具體個案中該等犯罪所得已實際合法發還被害人時， 即毋庸沒收，且承審法官可視個案情節，審酌宣告沒收將 過於嚴苛而有不合理情形，得不予宣告，以資衡平，兼顧 比例原則之要求，而達個案之公平正義。
（二）查被告黃惠禎於本案中雖因故意隱瞞交易事項之重要訊息 而使告訴人簽約後並交付價金，並經本院100年度重訴字 第342號、臺灣高等法院高雄分院102年度上字第95號、最 高法院103年台上字第64號裁定上訴駁回確定，認定32-9 地號土地因具有物之瑕疵，故而買受人請求減少價金為有 理由，判決被告黃惠禎應給付告訴人3,936,895元，及自 100年5月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，有 上揭判決及裁定可稽（見他卷第29-66頁），堪認被告黃 惠禎因本案犯罪所得之利益即為3,936,895元，而上揭民 事判決即為告訴人得對被告黃惠禎所有之財產為強制執行 之名義，被告黃惠禎顯無可能因本案犯罪而仍享有犯罪所 得。是本院如再依修正後刑法第38條之1第1項前段宣告沒 收被告黃惠禎於本案中之犯罪所得，將使被告黃惠禎除將 前揭犯罪所得賠償告訴人，尚須再提出相同數額之犯罪所 得供沒收執行，則被告黃惠禎即面臨雙重追償之不利益， 顯有失公平正義，亦與本次刑法關於沒收部分立法意旨不 符。從而，爰就被告黃惠禎之犯罪所得，不予宣告沒收。（三）而依被告黃惠禎供承：32-9地號土地是我貸款買的，858 萬的價金都是我拿的，我拿去還銀行貸款，黃誌鴻沒有拿 到錢，他純粹幫忙我等語（見本院卷第65頁、第68頁背面 至第69頁），且卷內並無證據足證被告黃誌鴻有分得該價 金款項或對該價金款項享有共同處分權限，故難認被告黃 誌鴻於本件有犯罪所得，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第28條、修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林芝君到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳銘珠
法 官 王令冠
法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
書記官 史華齡
附錄本判決論罪之法條：
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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