臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度審訴字第729號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 呂全祥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第412號），本院判決如下：
主 文
呂全祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、呂全祥前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入 勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向， 於87年11月20日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察 署（下稱高雄地檢署）檢察官以87年度偵字第25697號為不 起訴處分。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90 年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第368號裁 定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾 向，於90年10月9日執行完畢釋放，並經高雄地檢署檢察官 以90年度毒偵緝字第206號為不起訴處分。復於100年間，因 傷害案件，經本院以100年度審簡字第10號判決有期徒刑5月 ，嗣於100年11月13日執行完畢。詎其猶不知警惕，明知海 洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均依法不得持有、 施用，竟基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於104 年8月30日17時許，在高雄市○○區○○巷00號住處，以將 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃吸食 器內燒烤產生煙霧吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年8月30日21時40 分許，在高雄市○○區○○路00號前某處，因形跡可疑為警 攔查，發現其為列管毒品人口，復經徵得其同意採集尿液送 驗，結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本件被告呂全祥於本院準備程序及審理中對於本案全卷證 據，均同意有證據能力（見本院卷第26、88頁）。是不論上 開證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4所 定傳聞之例外情形（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議 參照），經本院審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非 非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本 案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴 訟法第159條之5第1項之規定，堪認該等證據，均有證據能 力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：
訊據被告固坦承於上開時間、地點，以前述方式，同時施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等事實，惟矢 口否認有何施用毒品犯行，辯稱：我這次施用毒品，應該觀 察、勒戒，況且這次是我被緩起訴接受美沙冬替代療法之前 所犯的等語。經查：
（一）被告於104年8月30日17時許，在高雄市○○區○○巷00號 住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 置入玻璃吸食器內燒烤產生煙霧吸食之方式，同時施用第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於104 年8月30日21時40分許，在高雄市○○區○○路00號前某 處，因形跡可疑為警攔查，發現其為列管毒品人口，復經 徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命、甲基 安非他命陽性反應等情，業據被告供承在卷（見偵卷第12 頁，本院卷第20、25頁），並有濫用藥物尿液檢體監管記 錄表1份、嫌疑人尿液採證代碼表影本1份、台灣檢驗科技 股份有限公司濫用藥物實驗室104年9月17日報告編號KH/2 015/00000000號濫用藥物檢驗報告影本1份（見警卷第7至 9頁）在卷可稽。此部分事實，應堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查：
1.按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依 前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條 件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察 、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上 揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第 20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「 五年內再犯」及「五年後再犯」3種；「初犯」者，經觀 察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁 定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內 再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒
或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用 「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」之 情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘行為人於 5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再 次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再 度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而 應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100年度臺非字第2 8號判決意旨可資參照。
2.查被告前於87年間，首次因施用毒品案件（初犯），經本 院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用 毒品之傾向，於87年11月20日執行完畢釋放，並經高雄地 檢署檢察官以87年度偵字第25697號為不起訴處分，又於 前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用 毒品案件（再犯），經本院以90年度毒聲字第368號裁定 令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾 向，於90年10月9日執行完畢釋放，並經高雄地檢署檢察 官以90年度毒偵緝字第206號為不起訴處分等節，有卷附 之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份足稽。既然被告於初 犯經觀察、勒戒後，5年內已再犯，並經依修正前舊法規 定再次觀察、勒戒，揆諸前揭判決意旨，則被告本件施用 第一級毒品、第二級毒品之時間（即104年8月30日17時許 ），雖在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，但仍 不合於毒品危害防制條例第20條第3項所稱的「五年後再 犯」之情形，自應予追訴處罰。
3.被告前於104年4月7日施用第一級毒品海洛因1次，復於10 4年4月9日施用第二級毒品甲基安非他命1次等行為，經檢 察官於104年10月23日為緩起訴處分（業經撤銷，見本院 卷第98頁），並命被告應接受減害替代療法計畫，按時服 用替代毒品美沙冬（METHADONE）至無繼續服用之必要為 止，緩起訴期間自104年11月21日（即緩起訴處分確定之 日）起，至106年11月20日止乙節，有高雄地檢署檢察官1 04年度毒偵字第2539號緩起訴處分書1份可參（見本院卷 第52頁）。此固可認被告本件施用第一級毒品、第二級毒 品（即104年8月30日17時許），係在前揭緩起訴處分確定 之前所為，惟刑事責任本即一罪一罰，前揭緩起訴處分之 效力，應僅及於被告104年4月7日及104年4月9日之施用毒 品行為而已，遑論自確定之日起，向前或向後發生遮斷的 效果，故被告於前揭緩起訴處分確定前所為之其他施用毒
品行為，自仍應依法追訴處罰。
4.綜合上開各節，足認被告本件施用第一級毒品、第二級毒 品行為，核與毒品危害防制條例第20條第3項所稱的「五 年後再犯」之情形不符，亦與前揭緩起訴處分之效力無涉 ，應予追訴處罰。被告所辯，顯係卸責之詞，要難憑採。（三）從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行，堪予認定，應 依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第 一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。又 被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，均不 另論罪。而被告於同一時間、地點，施用第一級毒品、第 二級毒品，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。 且被告於100年間，因傷害案件，經本院以100年度審簡字 第10號判決有期徒刑5月，嗣於100年11月13日執行完畢乙 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑。是被告於 受徒刑執行完畢之5年以內，以故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑 。
（二）爰審酌被告因施用毒品經觀察、勒戒完畢，猶未能徹底戒 絕毒品，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用 毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議， 惟念被告於犯後始終坦承施用毒品之事實，態度尚可，且 施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害 他人，反社會性程度應屬較低，另衡酌其本件犯罪之動機 、手段、情節，兼參以被告之智識程度為國中畢業，家庭 經濟狀況貧寒（見警卷第1頁調查筆錄受詢問人資料欄位 ）等上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，量 處如主文所示之刑，以資警惕。末查被告行為後，刑法第 11條業經修正，並於105年7月1日施行，惟未涉及實體刑 罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，逕予適 用裁判時法即修正後刑法，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第55條、第47條第1項，修正後刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官范文欽到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 沈宗興
法 官 林英奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 李燕枝