臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度訴字第705號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 潘宥豪
指定辯護人 游淑惠律師
被 告 林香英
指定辯護人 許仲盛律師
被 告 呂柏陞
選任辯護人 張清雄律師
廖傑驊律師
蔡涵如律師
被 告 林正信
指定辯護人 林易玫律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵字第11965 、14723 號），本院判決如下：
主 文
戊○○犯如附表一編號1 至8 「罪刑及沒收欄」所示之罪，共捌罪，均累犯，各處如附表一編號1 至8 「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。
丙○○犯如附表一編號6 「罪刑及沒收欄」所示之罪，處如附表一編號6 「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。
甲○○犯如附表一編號7 「罪刑及沒收欄」所示之罪，處如附表一編號7 「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。
乙○○犯如附表二編號1 「罪刑及沒收欄」所示之罪，累犯，處如附表二編號1 「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。 事 實
一、戊○○、甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所定列管之第二級毒品，不得非法持有、 販賣。戊○○、甲○○、乙○○、丙○○均明知愷他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定列管之第三級毒品 ，不得非法持有、販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他 命、第三級毒品愷他命以營利之犯意，單獨或共同為下列行 為：
㈠戊○○以附表三編號3 、6 所示之物作為供或預備供販毒所 用之分裝工具，分別於附表一編號1 至4 所示之時間、地點 ，以附表一編號1 至4 所示之交易方式，販賣第三級毒品愷 他命給劉子豪3 次、乙○○1 次，共4 次，並收取附表一編 號1 至4 所示之販毒所得，藉此營利。
㈡戊○○復以附表三編號3 、6 所示之物作為供或預備供販毒 所用之分裝工具，於附表一編號5 所示之時間、地點，以附 表一編號5 號所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他
命給乙○○1 次，並收取附表一編號5 號所示之販毒所得， 藉此營利。
㈢戊○○與丙○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡 ，於附表一編號6 所示之時間、地點，以附表一編號6 所示 之交易方式，向不詳成年男子販入第三級毒品愷他命1 包（ 重量不詳），但未能賣出得逞。
㈣戊○○以附表三編號3 、6 所示之物作為供或預備供販毒所 用之分裝工具，與甲○○共同基於販賣第二級毒品以營利之 犯意之聯絡，於附表一編號7 所示時間、地點，以附表一編 號7 所示之交易方式，販賣第二級毒品愷他命給黃佑凱1 次 ，並收取附表一編號7 所示之販毒所得，藉此營利。 ㈤戊○○與丁○○（另經本院通緝）共同基於販賣第二級毒品 以營利之犯意聯絡，於附表一編號8 所示之時間、地點，以 附表一編號8 所示之交易方式，向真實姓名不詳，綽號「阿 欽」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命（重量不詳， 起訴書誤載為第三級毒品愷他命，業據檢察官更正），但未 能賣出得逞。
㈥乙○○以附表五編號4 、7 所示之物作為供或預備供販毒所 用之分裝工具，於附表二編號1 所示之時間、地點，以附表 二編號1 所示之交易方式，販賣第三級毒品愷他命給劉子豪 1 次，並收取附表二編號1 所示之販毒所得，藉此營利。二、嗣因警方接獲線報戊○○、丙○○、甲○○、乙○○等人涉 嫌販毒，乃依法就其等使用之行動電話實施通訊監察，並於 民國104 年5 月6 日晚間7 時40分許，持臺灣高雄地方法院 核發之搜索票，在高雄市○○區○○路000 號4 樓對戊○○ 實施搜索，扣得附表三、四所示之物；於同日晚間6 時10分 許，高雄市○○區○○街000 巷00號對乙○○實施搜索，扣 得附表五所示之物，始悉上情。戊○○就如附表一編號1 至 8 所示犯行、丙○○就附表一編號6 所示犯行、甲○○就附 表一編號7 所示犯行、乙○○就附表二編號1 所示犯行於偵 、審中均自白前揭犯行，甲○○並主動供出附表一編號7 所 示犯行之毒品來源為戊○○，使檢警因而查獲。三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、起訴書固記載被告戊○○與同案被告丁○○共同基於意圖販 賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於如附表一編號8 所示時 間、地點，以附表一編號8 所示之方式，販入第三級毒品愷 他命一批，惟經本院調查後，發現被告戊○○與同案被告丁
○○此次犯行所販入之毒品種類應係第二級毒品甲基安非他 命（見同案被告丁○○之筆錄，詳高雄市政府警察局刑事警 察大隊高市警刑大偵八字第10471104600 號卷〈下稱警卷〉 第59頁〈正、反面〉、臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵 字第11965 號卷第一卷〈下稱偵一卷〉第64-66 頁、訴字卷 ㈠第143 頁；又該次監聽譯文亦提及毒品係「安」，見警卷 第17頁），則起訴書此部分所載除販賣之毒品種類外，就犯 罪之時間、地點、方法、行為態樣各節均與本院認定相同（ 詳後述），且經公訴檢察官以補充理由書及當庭更正此部分 被告戊○○及同案被告丁○○所販入之毒品為甲基安非他命 等語後（見訴字卷㈠第142 、159 頁、訴字卷㈡第5 頁〈正 、反面〉），被告戊○○表示承認犯行，其辯護人對此亦無 意見（見訴字卷㈠第143-144 頁），顯無礙於被告戊○○防 禦權之行使，自認二者基本社會事實同一，得予更正，以維 訴訟經濟（最高法院101 年度台上字第3931號判決參照）。二、證據能力之說明─
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，均明示同意有證 據能力（見訴字卷㈠第73、146 頁、訴字卷㈡第7 頁〈反面 〉），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由─
㈠前揭事實，迭據被告戊○○、丙○○、甲○○、乙○○於警 詢、偵訊及本院審理中自白不諱（見警卷第3-13、19-29 、 39-44 、66-75 頁、偵一卷第38-42 、50-56 、58-60 、62 、64-65 頁、訴字卷㈠第70、143 頁、訴字卷㈡第6 〈反面 〉-7、18-19 〈反面〉頁），且經同案被告即證人丁○○、 證人黃佑凱、劉子豪於警詢及偵訊中分別證述綦詳（見警卷 第53-62 、79-85 、92-99 頁、偵一卷第13-16 、50-51 、 64-65 頁），互核相符。復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊 監察譯文、臺灣高雄地方法院104 年度聲搜字第735 號搜索
票、扣押搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄 市立凱旋醫院104 年6 月24日高市凱醫驗字第34390 號濫用 藥物成品檢驗鑑定書、104 年8 月4 日高市凱醫驗字第3515 3 號濫用藥物成品檢驗鑑定書等在卷可稽（見警卷第14-15 、17、30-34 、45-46 、64-65 、76-78 、87-89 、100-10 1 、103-107 、109-114 、116-121 、137-140 頁、104 年 度偵字第14723 號卷〈下稱偵三卷〉第42〈反面〉、44〈正 、反面〉、49-50 、52、59頁、訴字卷㈠第109-135 頁）， 並有扣案如附表三編號3 、編號6 至編號8 、附表四編號1 所示、附表五編號4 、編號7 所示之行動電話、電子磅秤、 分裝袋等件為證，足認被告戊○○、丙○○、甲○○、乙○ ○上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。 ㈡政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離 毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾 所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非 可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價 格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力 、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而 異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱 使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非 法販賣行為仍屬同一。查本件被告戊○○、丙○○、甲○○ 、乙○○自承基於販賣毒品以營利之犯意而為本件犯行（見 訴字卷㈡第17〈反面〉-19 頁），堪認被告戊○○如附表一 編號1 至5 所示販賣第二級或第三級毒品犯行，被告戊○○ 與丙○○如附表一編號6 所示販賣第三級毒品未遂犯行，被 告戊○○與甲○○如附表一編號7 所示販賣第二級毒品犯行 ，被告戊○○與同案被告丁○○如附表一編號8 所示販賣第 二級毒品未遂犯行，被告乙○○如附表二編號1 所示販賣第 三級毒品犯行均為賺取轉手之利潤，均係基於營利之意圖所 為無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、丙○○、甲○○、 乙○○前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由─
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正公布，並於被告戊○○為附表一編號1 至4 所示犯行、被告戊○○與被告丙○○關於附表一編號6 所示 犯行、被告乙○○為附表二編號1 所示犯行後之104 年2 月 6 日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得 併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」；修正後第4 條第3 項規 定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」經比較新舊法，新 法之規定並未較有利於被告，則被告戊○○關於附表一編號 1 至4 所示犯行、被告戊○○與被告丙○○關於附表一編號 6 所示犯行、被告乙○○關於附表二編號1 所示犯行，自應 適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規 定。
㈡罪名及罪數：
⒈按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定之第二級毒品；愷他命屬同條例第2 條第2 項第3 款所 列之第三級毒品。
⒉又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為：㈠意圖營利而販入；㈡意圖營利而 販入並賣出；㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品 之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初 非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有， 均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條 競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論 罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品， 其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪， 為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍 係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排 除上開法條競合之適用。故而刑罰法律規定之販賣罪，其意 圖營利而販入，尚未賣出者，均論以販賣未遂罪（最高法院 101 年度第10次刑事庭會議決議結論㈠、101 年度台上字第 5762號判決意旨可資參照）；又已著手於犯罪行為之實行而 不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項亦有明文。 ⒊故而：
⑴核被告戊○○如附表一編號1 至4 所示部分所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪； 就附表一編號5 、7 部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就附表一編號6 部分所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三 級毒品未遂罪；就附表一編號8 部分所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被告 戊○○已著手實行如附表一編號6 、8 所示之犯行而不遂， 應論以未遂犯。又起訴書就附表一編號8 部分雖誤引法條， 業經檢察官當庭及以補充理由書更正（見訴字卷㈠第142 、 15 9頁、訴字卷㈡第5 頁〈正、反面〉），併予敘明。 ⑵被告丙○○就附表一編號6 所示部分所為係犯修正前毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪。 被告丙○○已著手實行如附表一編號6 所示之犯行而不遂， 應論以未遂犯。
⑶被告甲○○就附表一編號7 所示部分所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。
⑷被告乙○○如附表二編號1 所示部分所為，係犯修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。 ⑸共犯部分：
被告戊○○與被告丙○○就附表一編號6 所示犯行、被告戊 ○○與被告甲○○就附表一編號7 所示犯行、被告戊○○與 同案被告丁○○就附表一編號8 所示犯行，有犯意聯絡與行 為分擔，為共同正犯。
⒋罪數部分：
⑴被告戊○○如附表一編號1 至4 所示犯行、被告乙○○如附 表二編號1 所示犯行，所販出之愷他命因重量不詳，且卷內 復無何足認重量達於純質淨重20公克以上之事證，自無持有 為販賣所吸收不另論罪之問題。
⑵被告戊○○就附表一編號5 所示犯行，以及被告戊○○與被 告甲○○就附表一編號7 所示犯行，渠等販賣第二級毒品前 持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收， 均不另論罪。
⑶被告戊○○、丙○○就附表一編號6 所示犯行，係意圖販賣 而販入第三級毒品並持有之，雖另涉毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此罪與販賣第 三級毒品未遂罪間具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第 三級毒品未遂罪論處，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品 罪。惟按量刑上，修正前販賣第三級毒品罪之法定刑為5 年 以上有期徒刑，意圖販賣而持有第三級毒品罪，法定刑為3
年以上10年以下有期徒刑，是以販賣第三級毒品未遂罪，最 低得宣告有期徒刑2 年6 月，較之意圖販賣而持有第三級毒 品罪之最低度刑3 年有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情 形，此時若採取法條競合說，則在個案上即可斟酌採取德國 實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用 之法律效果上之地位，以避免科刑偏失（最高法院101 年第 10次刑事庭會議決議參照），是被告戊○○與被告丙○○所 犯販賣第三級毒品未遂罪之刑度為有期徒刑2 年6 月較之意 圖販賣而持有第三級毒品罪之刑度有期徒刑3 年為低，為免 發生重罪輕罰及科刑偏失之情形，被告戊○○與被告丙○○ 所犯販賣第三級毒品未遂罪之刑度仍應受意圖販賣而持有第 三級毒品罪之最低刑度封鎖。至於被告戊○○與被告丙○○ 如附表一編號6 所示犯行所販入之第三級毒品愷他命重量不 詳，且卷內復無何足認重量達於純質淨重20公克以上之事證 ，自無持有為販賣所吸收不另論罪之問題。
⑷被告戊○○就附表一編號8 所示犯行，雖係意圖販賣而買入 第二級毒品並持有之，亦另涉毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此罪與販賣第二級毒 品未遂罪間具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒 品未遂罪論處，亦不再論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。 又販賣第二級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，意圖販 賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5 年以上有期徒刑，是以 販賣第二級毒品未遂罪，最低得宣告有期徒刑3 年6 月，較 之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5 年有期徒刑為 輕，不無重罪輕罰之失衡情形，應依採取前揭承認法條競合 仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果，以避免科刑偏失， 是被告戊○○所犯販賣第二級毒品未遂罪之刑度為有期徒刑 3 年6 月較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之刑度有期徒刑 5 年為低，為免發生重罪輕罰及科刑偏失之情形，被告戊○ ○所犯販賣第二級毒品未遂罪之刑度仍應受意圖販賣而持有 第二級毒品罪之最低刑度封鎖。至被告戊○○與同案被告丁 ○○就附表一編號8 所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂 而持有甲基安非他命行為，持有之低度行為，應為販賣未遂 之高度行為所吸收，均不另論罪。
⑸被告戊○○所犯附表一編號1 至8 所示之罪，共8 罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重及減輕：
⒈累犯加重：
被告戊○○前於103 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高 雄地方法院以103 年度審訴字第603 號判處有期徒刑4 月確
定，於103 年11月13日易科罰金執行完畢；被告乙○○前因 持有第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字 第4533號判處有期徒刑3 月確定，再因竊盜、詐欺案件，經 本院以102 年度審易字第1196號判處有期徒刑6 月、2 月， 應執行有期徒刑7 月確定，嗣上開2 案經臺灣高雄地方法院 以103 年度聲字第1323號裁定應執行有期徒刑9 月確定，並 於103 年10月8 日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表（見訴字卷㈡第28、42〈反面〉頁）在卷可 查，被告戊○○、被告乙○○於受有期徒刑執行完畢5 年以 內故意再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除無期徒刑不 得加重外，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ⒉未遂減輕：
被告戊○○、丙○○雖已著手於附表一編號6 所示犯行、被 告戊○○與同案被告丁○○雖已著手於附表一編號8 所示犯 行之實施，但均未及賣出毒品，其犯罪均屬未遂，俱應依刑 法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。 ⒊毒品危害防制條例第17條第1 項減輕：
被告甲○○於104 年5 月7 日下午1 時許，就員警所詢附表 一編號7 所示販賣第二級毒品予黃佑凱之犯行時，供出毒品 來源係被告戊○○，員警遂對此加以追查，進而在翌日即同 年月7 日下午3 時查獲共犯即被告戊○○此部分犯行，並移 送檢察官偵辦進而據此提起公訴乙節，有警詢筆錄2 份存卷 可稽（見警卷第3-13、37-44 頁），且本件警方係針對被告 甲○○使用之門號0000000000號行動電話進行監聽，此有通 訊監察譯文附卷可查（見警卷第87頁），足徵員警於被告甲 ○○供出毒品來源為被告戊○○前，並未對被告戊○○此部 分犯行進行偵查，堪認被告甲○○在檢警尚未查獲前，即主 動供出該次犯行毒品之來源為被告戊○○，使檢警因而查獲 ，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕其刑。 ⒋毒品危害防制條例第17條第2 項減輕：
被告戊○○就附表一編號1 至8 所示犯行，被告丙○○就附 表一編號6 所示犯行，被告甲○○就附表一編號7 所示犯行 ，被告乙○○就附表二編號1 所示犯行，皆於偵查及審判中 均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
⒌被告戊○○如附表一編號1 至編號8 所示8 罪，同有累犯加 重及毒品危害防制條例第17條第2 項減輕事由，且其中附表 一編號6 、編號8 所示部分尚有未遂犯減輕事由，均依刑法 第71條第1 項之規定先加後減，即均先依累犯之規定加重其 刑（法定刑為無期徒刑之部分不予加重），次其中附表一編
號1 至編號5 、編號7 部分依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；再其中附表一編號6 、8 部分，應按毒品 危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項規定遞減之 。
⒍被告丙○○如附表一編號6 所示犯行，同有毒品危害防制條 例第17條第2 項、刑法第25條第2 項之減輕事由，應依法遞 減之。
⒎被告甲○○如附表一編號7 所示犯行，同有毒品危害防制條 例第17條第1 項及同條例第2 項減輕事由，應刑法第71條第 2項之規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑， 再依毒品危害防制條例第17條第1項減輕之。 ⒏被告乙○○就附表二編號1 所示犯行，同有刑之加重、減輕 事由，應先依累犯之規定加重其刑（法定刑為無期徒刑之部 分不予加重），次依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
⒐本件無刑法第59條酌減其刑之適用：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，惟以其犯罪確有可憫恕之事由為限（即有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，宣告法定低度刑 ，猶嫌過重），始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事 庭會議決議、95年度台上字第788 號判決意旨可供參考）。 本件被告戊○○、丙○○、甲○○、乙○○所分別涉犯之販 賣第二級毒品犯行，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，所犯第三級毒 品犯行，其修正前之法定本刑分別為「5 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，立法者當已賦予法院就 此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，況被告戊○○ 、丙○○、甲○○、乙○○犯下本案並非迫於貧病飢寒，犯 罪當時客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，亦 無認為宣告法定最低刑期猶嫌過重之情狀，是無依刑法第59 條酌減其刑之必要，是以被告戊○○、丙○○、甲○○之辯 護人主張應依刑法第59條之規定酌減，本院尚難採納，併予 說明。
㈣量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○、甲○○、乙○ ○明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，不僅影響正 常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒
，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，分別為附表一編號1 至5 、7 、附表二編號1 所示犯行，任意販賣甲基安非他命 或愷他命以牟利，所為誠屬非是，而被告戊○○、丙○○意 圖販賣牟利，於附表一編號6 所示時地販入愷他命，被告戊 ○○與同案被告丁○○意圖販賣牟利，於附表一編號8 所示 時地販入甲基安非他命，所為亦不可取；惟念及被告戊○○ 、丙○○、甲○○、乙○○均坦承犯行，犯後態度尚稱良好 ；復考量被告戊○○自陳高職畢業，案發時從事木工為業， 未婚、無子女、健康情形良好；被告丙○○自陳高職肄業， 案發時於家中經營事業工作，未婚、無子女、健康情形良好 ；被告甲○○自陳高職肄業，案發時及本案審理時均擔任貨 車司機為業，未婚、無子女、健康情形良好、需照顧母親（ 見訴字卷㈡第59-60 頁）；被告乙○○自陳高職肄業，案發 當時以水電工為業，未婚、育有1 名未成年子女之智識程度 、生活狀況（見訴字卷㈡第20-21 頁），兼衡上開被告之犯 罪動機、目的、手段，以及被告戊○○販毒取得之所得如附 表一編號1 至5 、7 所示，被告乙○○販毒所得如附表二編 號1 所示，而被告丙○○並未因其販毒未遂犯行取得報酬， 被告甲○○亦未分得任何販毒所得等一切情狀，分別就被告 戊○○所犯附表一編號1 至編號8 所示8 罪，各量處如附表 一編號1 至編號8 「罪刑及沒收欄」所示之刑；就被告丙○ ○所犯附表一編號6 所示之罪，量處如附表一編號6 「罪刑 及沒收欄」所示之刑；就被告甲○○所犯附表一編號7 所示 之罪，量處如附表一編號7 「罪刑及沒收欄」所示之刑；就 被告乙○○所犯附表二編號1 所示之罪，量處如附表二編號 1 「罪刑及沒收欄」所示之刑。又被告戊○○所犯如附表一 編號1 至編號8 所示之罪，依刑法第51條數罪併罰定執行刑 採限制加重原則，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則， 復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度 增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加 遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（ 即多數犯罪責任遞減原則），定被告戊○○應執行刑如主文 第1 項所示。
㈤被告甲○○不宜宣告緩刑：
被告甲○○之辯護人請求就被告甲○○之犯行宣告准予緩刑 乙節，本院慮及現今社會毒品氾濫，一旦沾染，極難戒除， 而被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪危害社會程度非輕，實 難認無再犯之虞，且被告甲○○上開所宣告之刑刑度非重， 為充分矯正其偏差觀念，仍有入監執行之必要，並無暫不執
行為適當之情形，爰不予宣告緩刑，併此敘明。 三、沒收─
㈠沒收之法律適用：
按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；10 4 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日 前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定 有明文。而修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定：犯 罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依 其規定。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。次按105 年5 月27日修正之毒品危害 防制條例第19條第1 項及第36條規定；犯第4 條至第9 條、 第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正 前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法 規定）。105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施 行。既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優 於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年 5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第 1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之 適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害 防制條例之犯行，即應先適用裁判時法即105 年5 月27日修 正之毒品危害防制條例第19條第1 項規定；其餘有關沒收之 規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定。 ㈡應沒收之物：
⒈犯罪所用之物：
⑴行動電話部分：
按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電 信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失 為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己 使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以 行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號 為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所 有人（最高法院102 年度台上字第1286號判決要旨參照）。 查：
①扣案如附表三編號7 所示搭配門號0000000000號SIM 卡1 張 之三星牌行動電話1 支，係被告戊○○實際持有，供被告戊 ○○犯附表一編號1 至5 所示犯行所用、亦係供被告戊○○ 分別與被告丙○○共同為附表一編號6 犯行、與被告丁○○
共同為附表一編號8 所示犯行所用，業據被告戊○○、被告 丙○○於審理時坦承在卷，且有前揭通訊監察譯文可佐，雖 非以被告戊○○名義申請（見警卷第5 頁），應以其實際管 領使用之被告戊○○為所有人（見訴字卷㈡第19頁〈反面〉 ），依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均應分別隨同 於被告戊○○如附表一編號1 至編號5 、編號8 所示之罪宣 告沒收；並依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正 犯責任共同原則，隨同於被告戊○○、被告丙○○如附表一 編號6 所示之罪分別宣告沒收。
②前揭扣案行動電話雖係被告戊○○所有，但為被告乙○○用 以接聽購毒者電話，供被告乙○○犯附表二編號1 犯行所用 ，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，隨同於被告 乙○○如附表二編號1 所示之罪宣告沒收。
③扣案如附表三編號8 所示搭配門號0000000000號SIM 卡1 張 之IPHONE行動電話1 支，係被告丙○○實際持有使用，供被 告丙○○與被告戊○○共同為附表一編號6 犯行所用，雖非 以被告丙○○名義申請（見警卷第23頁〈反面〉），應以其 實際管領使用之被告丙○○為所有人（見訴字卷㈡第19頁〈 反面〉），依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正 犯責任共同原則，應隨同於被告丙○○、被告戊○○如附表 一編號6 所示之罪分別宣告沒收。
④扣案如附表四編號1 所示搭配門號0000000000號SIM 卡1 張 之HTC 行動電話1 支，係被告甲○○實際持用，供被告甲○ ○與被告戊○○犯附表一編號7 所示犯行所用，雖非以被告 甲○○名義申請（見警卷第39頁），應以其實際管領使用之 被告甲○○為所有人（見訴字卷㈡第19頁〈反面〉），依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則 ，應隨同於被告甲○○、被告戊○○如附表一編號7 所示之 罪分別宣告沒收。
⑤另未扣案搭配門號0000000000號SIM 卡1 張之行動電話1 支 ，為同案被告丁○○所有（見警卷第55頁〈反面〉），且係 供被告戊○○、丁○○為附表一編號8 所示販入毒品犯罪聯 繫所用之物，亦有相關通訊監察譯文附卷可憑，亦應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則， 隨同於被告戊○○如附表一編號8 所示之罪宣告沒收，並依 刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
⑵電子磅秤部分：
①扣案如附表三編號3 所示之電子磅秤1 台，係被告戊○○所 有，供其販毒時秤重或分裝甲基安非他命、愷他命所用，經
被告戊○○供承在卷（見訴字卷㈡第19頁〈正、反面〉）， 堪認上開扣案物係供被告戊○○分別犯附表一編號1 至5 所 示犯行所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規 定，分別隨同於被告戊○○如附表一編號1 至5 所示之罪宣 告沒收。
②上開電子磅秤亦係供被告戊○○與被告甲○○共同為附表一 編號7 所示犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項 前段規定及共同正犯責任共同原則，隨同於被告戊○○、被 告甲○○如附表一編號7 所示之罪分別宣告沒收。 ③扣案如附表五編號4 所示之電子磅秤1 台，係被告乙○○所 有，供其販毒時秤重或分裝愷他命所用，經被告乙○○供承 在卷（見訴字卷㈡第19頁〈反面〉），堪認上開扣案物係供 被告乙○○供犯附表二編號1 所示犯行所用，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項前段規定，隨同於被告乙○○如附表 二編號1 之罪宣告沒收。
④至於被告戊○○分別與被告丙○○就附表一編號6 所示販賣 愷他命未遂犯行、與同案被告丁○○就附表一編號8 所示販 賣甲基非他命未遂犯行，因係分別委託被告丙○○、同案被 告丁○○購入毒品，並無證據顯示於此部分犯行曾使用附表 三編號3 所示之電子磅秤，爰不隨同上開犯行之罪宣告沒收