臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度侵訴字第112號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林正偉
指定辯護人 郭蔧萱律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第8035號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯強制猥褻罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月。 事 實
一、緣甲○○曾前往甲女（代號0000-000000 ，真實姓名年籍詳 卷）所任職卡拉OK店消費而與其相識。又於民國103 年12月 9 日凌晨3 時許，甲○○以電話聯繫甲女相約見面，兩人先 於同日時40分許在址設高雄市○○區○○路000 號「統一超 商」會合並入內購買啤酒後，再偕同前往址設高雄市○○區 ○○○路00號之2 「萬隆旅社」201 號房間（下稱前開房間 ）飲酒，期間因甲○○向甲女要求發生性行為遭拒，竟心生 不滿，乃基於強制猥褻之犯意，逕持不詳鈍器毆擊甲女頭部 ，致其受有頭部創傷合併前額上頭皮撕裂傷（3.5X0.2X0.5 公分），進而強行拉住甲女之手碰觸自身陰莖，以此強暴方 式違反甲女意願實施猥褻行為既遂。嗣因「萬隆旅社」櫃檯 人員撥打電話至前開房間通知休息時間將屆，甲女遂趁甲○ ○接聽電話之際趁隙逃離，事後再由路人與友人李ＯＯ陪同 報警處理，進而查悉上情。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局） 報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、關於證據能力之意見
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「較可信之 特別情況」應參考前後陳述時之外部情況（諸如進行訊問 與案發時間之間隔，是否為有意識迴避、受不當外力干擾 、事後串謀、自白或立即反應所知、有無親友在場陪同及 筆錄問答內容是否清楚明確等），亦即法院應就陳述當時 之原因、過程、內容及功能等外在環境加以觀察，藉此判 斷受訊問人之陳述是否出於「真意」，以及其信用性有無 獲得確定保障之特別情況。另「為證明犯罪事實存否所必 要者」係指就具體個案及相關卷證判斷，為發現實質真實 目的，認為除該項審判外陳述外，已無從再就同一供述者
取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據 方法代替亦無從達到同一目的之情形而言。是甲女先前業 經員警詢問，此等陳述固屬審判外陳述，除其中與到庭證 述內容相符，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無 引用先前陳述之必要而無證據能力外，另與審理中證述內 容不符部分，本院審酌其由司法警察依法定程序加以詢問 ，過程並無任何不正取供情事，且較無來自被告同庭在場 之壓力而出於不想生事之指證，或故為迴護他人而事後串 謀之可能等外力干擾，堪認客觀上應具較可信之特別情況 ，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定，此等 陳述自有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決其餘所引 用各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據， 然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官 、被告暨辯護人均明知同法第159 條第1 項不得作為證據 之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷第108 頁反面） ，嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當， 自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由
訊之被告固坦認於案發時地手持物品毆擊甲女頭部之情， 惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：當天伊原本與甲女 約定從事性交易，但甲女見到伊陰莖有入珠而表示要加錢 ，兩人遂發生爭執，伊拿酒瓶一丟、不小心砸到甲女頭部 ，並非甲女所稱伸縮鐵棍；當天亦未碰到甲女或與其發生 性行為云云。惟查：
㈠被告曾前往甲女所任職卡拉OK店消費而與其相識；又於10 3 年12月9 日凌晨3 時許，兩人以電話聯繫相約見面，渠 等於同日時40分許在址設高雄市○○區○○路000 號「統 一超商」會合並入內購買啤酒後，再偕同前往前開房間飲 酒；又兩人在前開房間因故發生口角，被告以某物擊傷甲 女頭部，致其受有頭部創傷合併前額上頭皮撕裂傷（3.5X 0.2X0.5 公分），嗣因「萬隆旅社」櫃檯人員撥打電話至 前開房間通知休息時間將屆，甲女遂趁被告接聽電話之際 趁隙逃離，事後再由路人及友人李ＯＯ陪同報警等情，業 經甲女於警偵及審理中指證綦詳，與證人莊ＯＯ、李ＯＯ 、員警李志聰偵查中證述為憑，並有統一超商監視錄影器
翻拍照片、左營分局員警工作記錄表（警卷第17至18頁、 偵卷第110 頁）、甲女高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院 ）病歷暨受傷照片（另行彌封）在卷可稽，復據被告坦認 上情不諱，是此部分事實首堪認定。
㈡本件固經甲女迭稱遭被告持伸縮鐵棍擊傷頭部，然業據被 告堅詞否認，並以係持酒瓶不慎打傷甲女云云置辯。就此 本院前依職權函詢聯合醫院，茲據該院105 年9 月23日高 市聯醫醫務字第10570769300 號函覆：㈠一般造成撕裂傷 的原因有多種可能，多為外力所導致，不論是直接的撞擊 、摩擦過程的剪刀、扭力或間接來自於對側的外力均有可 能；㈡依被害人（即甲女）其傷口邊緣呈不規則表現，由 鈍器造成機率較高（本院卷第148 頁）等語觀之，當可推 認甲女係遭不詳鈍器擊傷頭部甚明。然參諸甲女前於偵查 中證稱：被告從包包拿出一支好像鐵的東西，伊當時迷糊 看不清楚等語（偵卷第27頁），乃自述是時並未看清被告 所持究係何物，則其警詢及審判中所稱被告持伸縮鐵棍一 節實有可疑。況造成撕裂傷原因非僅只一端，本件既未查 獲相關物證為憑，至檢察官雖提出本院97年度易字第1189 號及100 年度訴字第1281號判決內容記載被告曾多次攜帶 伸縮鐵棍犯罪經判決有罪在案（偵卷第129 至133 頁）， 擬證明其同係持伸縮鐵棍毆擊甲女云云，惟考量該等案件 犯罪時間（97年7 月及100 年4 月）相距本件至少已逾3 年，兩者犯罪動機與情狀亦有不同，實難認與本案有何關 聯性，猶未可憑以佐證甲女此部分指述為真，此外亦無由 推認被告果係持酒瓶毆傷甲女，故本件僅堪認定被告係持 不詳鈍器擊傷甲女，且無從積極證明該鈍器客觀足對人之 生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，即未能該當刑 法所稱之兇器。
㈢又被告抗辯係不小心擊傷甲女頭部云云，然參以被告與甲 女事前既因故發生口角，且據甲女迭稱：被告與伊在前開 房間發生爭執，被告即持不詳鈍器（伸縮鐵棒、好像鐵的 東西）往伊頭上打等語在卷，再佐以其所受頭部傷勢係撕 裂傷且為3.5X0.2X0.5 公分，具有相當長度及深度，衡情 當係直接施加外力攻擊所致，亦核與甲女所述遭被告攻擊 之情節相符，足徵甲女此部分證述應屬可信，故本件應認 定被告係持不詳鈍器故意毆擊甲女頭部無訛。
㈣再者，證據由法院自由判斷，故證人之陳述有部分前後不 符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本諸自 由心證予以斟酌，要非謂一有不符或矛盾，即認為全部均 不可採信，倘法院本於審理所得之心證，就其證言一部分
認為確實可信並說明取捨理由者，自為法之所許。本件針 對被告是否對甲女實施強暴暨猥褻行為一節，觀乎甲女初 於警詢指稱：伊與被告在前開房間發生口角，被告即掐住 伊脖子，之後從背包拿出一支伸縮鐵棒往伊頭頂打下去， 伊向被告說對不起，被告就躺在床上要求與伊做愛，伊表 示月經來不方便予以拒絕，被告就拉著伊的手說幫他打手 槍（以手套弄生殖器）、嘴巴吸他的奶，但伊仍拒絕，被 告就說如果不要、他還要再打重一點，伊心裡很害怕，只 好幫他打手槍（103 年12月10日警詢筆錄，另行彌封保管 ），惟偵查中則改稱：伊與被告聊一段時間，被告突然掐 伊脖子問要不要做愛，伊無法說話就一直搖頭，被告另隻 手從包包拿出一支好像鐵的東西，伊當時迷糊看不清楚， 就往伊頭上打，被告只是逼伊，但兩人都沒脫衣服，亦未 發生性行為或跟性有關的類似行為，被告有拉伊的手去摸 其生殖器（偵卷第27至29頁），嗣於審理中又稱：伊與被 告在前開房間，被告問伊是否願意做愛，伊騙被告生理期 快來了，被告忽然掐住伊脖子靠在牆壁，並從包包拿出伸 縮棒往伊頭上打，並抓住伊的手要幫其打手槍，被告也有 脫褲子、有拉伊的手去碰其下體（本院卷第166 至172 頁 ）等語，先後所述或有歧異，參酌甲女自承因罹患癲癇且 案發後曾發作，以致部分記憶內容有所缺漏，然警詢及審 理中既可明確指陳被告身體有刺青、生殖器入珠等明顯特 徵，且與卷附被告驗傷診斷書暨身體照片（偵卷第55至65 頁）大致相符，其中生殖器入珠一節更涉及被告身體隱私 部位，堪信當係本於親身見聞而為此等陳述屬實，由是可 知甲女偵查中所述有關被告未脫衣物或兩人未發生跟性有 關類似行為云云，雖與事實有悖而不足採信，惟針對案發 過程歷次陳述被告係先要求與其性交、但未獲同意，遂持 不詳鈍器（此部分認定如前）毆擊其頭部、繼而強拉其手 去碰觸被告下體之情俱屬一致，是此部分事實堪予採認， 至被告前開所辯要屬臨訟卸責之詞，委無足採。 ㈤刑法第224 條規定對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術 或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為猥褻罪 。所謂「強暴」，係指以有形之暴力行為強加諸被害人身 體，以妨害意思自由為已足，不以致其不能抗拒之程度為 必要；「猥褻」則指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切 色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上 足以滿足自己性慾者，均屬之。又強制性交罪與強制猥褻 罪之主要區別，在於前者行為人意在以性交為目的；後者 行為人則意在性交以外、其他足以興奮或滿足性慾之一切
色情行為，故行為人究係基於性交抑或猥褻之犯意而實施 犯行，應依積極證據認定。查被告係先要求甲女性交，但 未獲其同意，遂持不詳鈍器毆擊甲女頭部，繼而強拉其手 碰觸自身下體等情，業經認定如前，依其所為當係直接對 甲女施加暴力、藉此強暴方式妨害其性自主決定權而滿足 自身性慾，至被告最初雖有與甲女性交之意，但遭甲女拒 絕後始為前揭犯行，其後亦僅以強令甲女以手碰觸下體之 方式加以猥褻，揆諸前揭說明，既無積極證據堪認其是時 主觀上果係基於性交意思而為此犯行，自僅論以強制猥褻 罪為宜。
㈥綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第224 條強制猥褻罪。承前 所述，本件既未能證明被告果有攜帶兇器之情形，故公訴 意旨指稱被告該當加重強制猥褻罪嫌云云，於法容有未洽 ，惟二者基本社會事實仍屬同一，應在原起訴範圍內變更 其起訴法條。又犯強制猥褻罪致被害人身體受輕微傷害者 ，如果行為人無傷害之故意，傷害部分已包括於強制猥褻 罪成立要件之中，無適用刑法第55條論以想像競合犯之餘 地（最高法院75年度台上字第3741號判決意旨參照），是 被告雖以不詳鈍器毆擊甲女成傷，但衡諸其意僅係以此強 暴方式妨害甲女意思決定自由，尚無另論傷害罪之必要， 遂應包括於強制猥褻行為予以評價並採為量刑之參考，即 為已足。
㈡又被告前因毒品、妨害自由、傷害、毀損等案件，先後經 判決有罪確定，嗣經本院分別裁定應執行有期徒刑1 年、 1 年8 月並接續執行，於103 年5 月26日縮短刑期假釋出 監（縮刑期滿日為同年9 月7 日），嗣因保護管束期滿未 經撤銷視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可佐，是其前受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項論以累犯 並加重其刑。
㈢爰審酌被告為逞個人私慾，率爾以強暴方式對被害人實施 本件犯行，對其性自主決定權及身心健康造成影響甚鉅， 且犯罪後猶不知悛悔，仍飾詞否認犯行，事後亦未積極賠 償被害人所受損失，兼衡自承為高中肄業、平素以零工維 生，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑
法第224 條、第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法官 石家禎
法官 李爭春
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
書記官 吳慕瑩
附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第224 條（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。