臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上字第147號
上 訴 人 陳天賜
訴訟代理人 陳明宗律師
被 上訴 人 劉祚華
劉祚敏
共 同
訴訟代理人 康文彬律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105 年4
月28日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第1397號第一審判決提起
上訴，本院於105 年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地 （下稱系爭土地）為伊所有，與訴外人許綉蓮（即被上訴人 之母）所有同小段0000地號土地（下稱系爭鄰地）相鄰，伊 於民國100 年間發現坐落系爭鄰地之被上訴人共有同小段 000 建號即門牌高雄市○○區○○街000 號房屋（下稱系爭 房屋），因整修作為餐廳等營業使用，竟無權占有系爭土地 如原判決附圖（下稱附圖）所示編號386 ⑴面積22平方公尺 部分。爰依民法第767 條第1 項規定，求為命被上訴人應將 系爭土地如附圖所示編號386 ⑴之地上物拆除騰空，並將上 開土地返還予伊，暨願供擔保請准宣告假執行之判決。（至 上訴人請求被上訴人就系爭土地如附圖所示編號386 ⑵拆屋 還地部分，經原審為上訴人勝訴之判決，未據上訴，業已確 定，茲不贅載。）
二、被上訴人則以：系爭土地與系爭鄰地原為訴外人陳許榮（即 上訴人之子）與許綉蓮所共有之一筆土地，重測前係同上區 覆○○段○○段000000地號土地（下稱原共有土地），訴外 人劉家奎（即被上訴人之父）於64年間取得陳許榮及許綉蓮 同意，始於原共有土地上興建系爭房屋。嗣陳許榮死亡，由 上訴人繼承陳許榮原共有土地之應有部分，並於76年間訴請 法院分割原共有土地，經法院判決分割為系爭土地與系爭鄰 地確定並完成登記。系爭房屋固占用系爭土地，惟系爭房屋 既經土地原所有權人陳許榮同意而建築，縱劉家奎其後將系 爭房屋贈與被上訴人，應類推適用民法第425 條之1 規定， 亦為合法占有系爭土地。且原共有土地經分割共有物判決確 定及地政機關登記時，上訴人均無異議，應類推適用民法第 796 條第1 項規定，不得請求伊拆除越界部分，伊自非無權
占有。況上訴人就系爭房屋越界部分請求拆除，已影響系爭 房屋結構安全，其請求為權利濫用等語，資為抗辯。三、原判決命被上訴人應將系爭土地如附圖所示編號386 ⑵之地 上物拆除騰空，並將上開土地返還予上訴人，而駁回上訴人 其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 應再將系爭土地如附圖所示編號386 ⑴之地上物拆除騰空， 並將上開土地返還予上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行 。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執及爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈系爭土地及系爭鄰地於重測前為高雄市○○區○○○段○○ ○○段000000地號（即原共有土地），由陳許榮（即上訴人 之子）、許綉蓮（即被上訴人之母）於50年9 月6 日以買賣 為原因登記為共有，該土地於70年8 月31日以重測為原因編 為○○段○○段000 地號。嗣陳許榮死亡，上訴人於75年1 月22日因繼承陳許榮之遺產而登記為其名義，再於76年10月 4 日經法院判決將原共有土地分割為系爭土地及系爭鄰地確 定，由上訴人分歸系爭土地、許綉蓮分歸系爭鄰地。 ⒉陳許榮與許綉蓮曾於64年2 月1 日出具原共有土地之土地使 用權同意書（下稱系爭同意書），同意劉家奎（即被上訴人 之父）在原共有土地上興建系爭房屋（門牌原為高雄市○○ 區○○街0000號、後整編為高雄市○○區○○街000 號）， 該房屋於64年9 月12日建築完成，於65年間為第一次所有權 登記。原共有土地經判決分割後，系爭房屋即占有系爭鄰地 及系爭土地。嗣劉家奎於98年8 月24日將系爭房屋以贈與為 原因移轉登記予被上訴人共有，應有部分各2 分之1 。 ⒊依高雄市政府地政局楠梓地政事務所104 年9 月16日高市地 楠測字第Z0000000000 號函所附複丈成果圖（即附圖）所示 ，系爭房屋占用系爭土地面積共計32.58 平方公尺（含原登 記建物占用附圖編號386 ⑴面積22平方公尺、增建部分占用 附圖編號386 ⑵面積10.58 平方公尺）。 ⒋兩造對於高雄市建築師公會104 年12月14日函文及所附鑑定 報告書並不爭執。
㈡爭執事項：
⒈系爭房屋占有系爭土地有無正當權源？
⒉系爭房屋占有系爭土地是否應類推適用民法第796 條第1 項 規定？
⒊上訴人有無權利濫用情形？
⒋上訴人依據民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人拆除騰 空系爭房屋占有部分，並將占有之土地返還，有無理由？五、得心證之理由：
㈠上訴人主張系爭房屋如附圖所示編號386 ⑴面積22平方公尺 無權占有系爭土地等情，為被上訴人所否認，並抗辯：系爭 房屋興建前，有取得當時土地共有人陳許榮、許綉蓮之同意 而建築，並非無權占有等語。經查：系爭土地及系爭鄰地係 由原共有土地分割而來，而原共有土地則由陳許榮、許綉蓮 於50年9 月6 日以買賣為原因登記為共有，嗣於64年2 月1 日，陳許榮與許綉蓮出具系爭同意書，同意劉家奎在原共有 土地上興建系爭房屋，該房屋於64年9 月12日建築完成，於 65年7 月12日為第一次所有權登記為劉家奎名義，又劉家奎 於98年8 月24日將系爭房屋以贈與為原因移轉登記予被上訴 人共有，應有部分各2 分之1 之事實，為兩造所不爭執，並 有土地登記簿謄本、土地使用權同意書、建物登記第二類謄 本、異動索引、人工登記簿謄本可稽（原審卷一第27至33、 26、116 至118 頁、本院卷第47至50頁），堪認為真。又系 爭同意書雖僅為房屋起造人劉家奎申請建築許可之文件，不 具私權確定之效果，惟觀諸系爭同意書內容，載明陳許榮、 許綉蓮均同意劉家奎在原共有土地上建築房屋使用等語，上 訴人對於陳許榮有同意興建系爭房屋並無爭執，並自承系爭 同意書係同意使用部分土地等語（原審卷一第75、144 頁） ，復為終止使用借貸之意思表示（原審卷一第145 頁），核 與被上訴人主張係使用借貸性質相符，足徵劉家奎應與陳許 榮、許綉蓮間就原共有土地成立使用借貸契約甚明。 ㈡按限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約， 須經法定代理人之承認，始生效力；限制行為能力人於限制 原因消滅後，承認其所訂立之契約者，其承認與法定代理人 之承認，有同一效力，民法第79條、第81條第1 項分別定有 明文。上訴人主張：陳許榮簽立系爭同意書時，為限制行為 能力人，其同意為單獨行為，應屬無效云云。查陳許榮係於 49年10月8 日生，於71年5 月13日死亡，有其除戶戶籍謄本 可稽（本院卷第43頁），足認其書立系爭同意書時，年僅14 歲餘，為限制行為能力人，依上開規定，陳許榮所訂立之契 約，應經法定代理人之允許，或其限制原因消滅後承認其所 訂立之契約，始生效力。惟民事訴訟法第277 條前段雖規定 ，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 系爭同意書係陳許榮於64年間所簽立，而陳許榮已於71年間 死亡，則陳許榮於成年前是否經其法定代理人承認或其成年 後經其本人承認，事隔久遠，人物全非，致涉有「證據遙遠
」或「舉證困難」之問題，於此情形，自得依同條但書規定 ，應減輕被上訴人之舉證責任，苟當事人之一造依該方式提 出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦 應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不 更舉反證以證明之。本件陳許榮與劉家奎間成立使用借貸關 係，業如前述，並非僅有同意之單獨行為而無效。且系爭房 屋占有使用系爭土地迄已40年餘，上訴人於原審法院76年度 重訴字第2078號分割共有物訴訟，僅陳述系爭房屋為許綉蓮 建屋使用，並未敘及係無權占有，此有該判決可考（原審卷 一第132 至135 頁，原卷業已逾保存年限而銷毀），倘未經 陳許榮於成年前其法定代理人承認或其成年後經其本人承認 ，迨無可能陳許榮生前均無任何異議。再參諸上訴人於原審 迭稱：陳許榮雖同意於原共有土地興建系爭房屋，惟經法院 為分割共有物判決確定後，使用借貸關係應予終止，被上訴 人自應拆除系爭房屋占有系爭土地部分，返還系爭土地等語 （原審卷一第144 至145 頁、卷二第161 頁），並未否認陳 許榮於成年後亦承認其所為之使用借貸契約，僅主張於分割 共有物判決後，使用借貸關係方為終止，益證劉家奎與陳許 榮成立之使用借貸契約，業經陳許榮於成年前為其法定代理 人承認或其成年後經其本人承認，至為灼然。是上訴人因可 歸責於己之事由而不於第一審主張，於本院始行提出陳許榮 所為之同意為係屬無效，復未舉反證證明契約確實未經承認 之事實，顯不足採。
㈢又按繼承人自繼承開始時，除另有規定，或專屬於被繼承人 者外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第1148 條所明定。本件陳許榮既同意劉家奎於原共有土地建築系爭 房屋居住，而成立使用借貸關係，嗣陳許榮於71年5 月13日 死亡，由上訴人繼承陳許榮之應有部分，此有土地登記簿謄 本可憑；又原共有土地於76年10月4 日經判決分割為系爭土 地及系爭鄰地，由上訴人分歸系爭土地、許綉蓮分歸系爭鄰 地確定，亦有原審法院76年度重訴字第2078號判決及確定證 明書可按（原審卷一第91、132 至135 頁），是上訴人因繼 承及分割共有物而取得系爭土地，則依上開規定，上訴人自 應繼承該使用借貸關係之權利義務。上訴人雖謂：系爭房屋 係被上訴人於土地分割前所建，土地既因裁判分割，共有關 係應已消滅，使用借貸關係亦為終止，系爭房屋即無占有之 正當權源，依民法第825 條規定，許綉蓮應按其應有部分， 負與出賣人同一之擔保責任云云。惟系爭房屋之原始起造人 為劉家奎，第一次登記為劉家奎名義，嗣移轉登記為被上訴 人共有，並非許綉蓮所有，而劉家奎與上訴人、許綉蓮間就
原共有土地具有使用借貸關係，業已認定如前，自不因原共 有土地經裁判分割為系爭土地及系爭鄰地，而致使用借貸關 係消滅。職此以觀，使用借貸關係仍存在於系爭房屋基地所 在之系爭土地及系爭鄰地，上訴人主張原共有土地分割後， 系爭房屋之使用借貸關係即為消滅，尚有誤解。 ㈣再依民法第425 條之1 第1 項前段規定：「土地及其土地上 之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他 人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓 人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間， 推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」此規範目的乃側 重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既 得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地 或房屋物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利 用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人 原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時 ，雖與上開規定所稱之「土地及房屋同屬一人」情形未盡相 同，但就規範目的及債權物權化之趨勢而言，是否應依「相 類事實，應為相同處理」之法理而為類推適用，應斟酌當事 人間之意思，交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀， 如認土地所有權人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或 有權利濫用之情形者，仍應駁回其請求（最高法院91年度台 上字第1919號、95年度台上字第2897號裁判意旨可參）。系 爭房屋係原共有土地之共有人陳許榮與許綉蓮同意劉家奎興 建，該房屋於64年9 月12日建築完成，於65年7 月12日為第 一次所有權登記為劉家奎名義，又劉家奎於98年8 月24日將 系爭房屋以贈與為原因移轉登記予被上訴人共有，應有部分 各為2 分之1 等情，前已敘明。稽之陳許榮之母與許綉蓮為 姐妹關係，而許綉蓮為劉家奎之妻，被上訴人2 人則為許綉 蓮與劉家奎所育之女，此經被上訴人陳明在卷（原審卷一第 136 頁），為上訴人所不爭，並有戶籍謄本可資佐證（原審 卷一第42、43頁、本院卷第43頁），渠等間具有親屬關係， 應有相當之信賴基礎，應可推斷劉家奎及被上訴人均合理信 任房屋興建時土地所有人同意於房屋使用期限內合法占有， 始為贈與行為。且依系爭房屋之使用執照及建物登記簿謄本 所載（原審卷一第137 頁、本院卷第47頁），係為鋼筋混凝 土結構造之2 層樓房，乃屬合法建築，並已持續存在40年餘 ，歷經風災、地變，均安全穩固，堪認具有相當價值。參以 系爭房屋目前出租他人經營咖啡輕食小館，承租人以系爭房 屋外觀設計為具有時代意義之懷舊風格，並不定期舉辦藝文 活動，且經高雄市政府觀光局編輯出版「發現高雄36個小角
落」一書，將該店列為具有故事性亮點店家之一，此有被上 訴人所提出房屋租賃契約、照片、網路頁面、「發現高雄36 個小角落」一書節本為證（原審卷一第34頁、卷二第104 至 119 頁），乃具有經濟效用。再者，系爭房屋若拆除占有系 爭土地部分，房屋主結構將因局部無柱梁結構，主體承載力 不足而會傾倒，且該部分拆除工程因顧及鄰房安全等因素， 施工度極為困難，況梁柱拆除後再新建，屬改建及修建，應 請領建築執照，惟因不符合「高雄市畸零地使用自治條例」 規定，將無法辦理建築法第28條相關之各項建築執照事項， 故無從進行占用系爭土地部分之拆除作業及拆除後之各種建 築行為等情，業經原審送請社團法人高雄市建築師公會鑑定 在案，有該公會104 年12月14日函所附鑑定報告書可參（原 審卷二第143 頁，鑑定報告外放），兩造對此並不爭執，堪 予採信。準此，經考量維護物之價值、保障正當信賴及促進 經濟活動等情，應認被上訴人受贈取得系爭房屋所有權後， 得類推適用民法第425 條之1 第1 項前段規定而繼續占有使 用系爭土地，始無悖於誠信原則及社會正義。
㈤按契約未定期限者，借用人應於依借貸之目的使用完畢時返 還之，此觀民法第470 條規定自明。兩造間就系爭房屋所坐 落之系爭土地有未定期限之使用借貸關係，而被上訴人借用 系爭土地之目的，既為繼續使用被上訴人或其先人前所建造 之房屋居住為目的，自以被上訴人使用系爭土地之目的完畢 ，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限 始屆至（最高法院87年度台上字第2095號判決意旨參照）。 查本件劉家奎簽訂之使用借貸契約並未約定期限，依上開說 明，自應至無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還 期限始為屆至。而系爭房屋目前出租他人經營商店，業經原 審勘驗屬實，顯見系爭房屋並非無人繼續居住或有不堪使用 之情形，應仍在使用期限範圍，上訴人片面終止使用關係， 即非合法。系爭房屋使用系爭土地之目地既未完畢，劉家奎 贈與被上訴人，被上訴人類推適用民法第425 條之1 第1 項 前段規定，自得合法占有使用，上訴人請求被上訴人拆屋還 地，要屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴 人應將系爭土地上如附圖所示編號386 ⑴之地上物拆除騰空 ，並將上開土地返還予上訴人，為無理由，不應准許。其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有未當，惟結論與本 院認定並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻
明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影 響，爰不逐予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 吳登輝
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書 記 官 洪以珊
附註：
民事訴訟法第466 條之1
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。