臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度金上訴字第9號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 顏龍河
選任辯護人 謝以涵律師（財團法人法律扶助基金會）
上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院
104 年度金訴字第15號，中華民國105 年8 月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第24187 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣徐明、劉幟利用分任負責人、執行長之美國萬通投資銀行 控股集團（下稱萬通集團）在美國等地（不含臺灣）設立萬 通奇蹟公司（下稱萬通公司），並約於民國102 年間推出附 表一所示之五種萬通奇蹟套裝專案（下稱套餐），以對萬通 公司設立地之不特定大眾，銷售萬通奇蹟網之「萬通幸運雲 」、「萬通雲空間」、「萬通雲電台」、「萬通雲書庫」、 「萬通電視頻」、「萬通雲交友」、「萬通雲遊戲」共7 項 雲端產品，而附表一所示之套餐除均可使用上述雲端產品外 ，並搭配不同之分紅暨招攬他人加入購買之獎金制度，且俱 以已屬會員者，替新加入者湊足點數完成註冊（以下就完成 會員註冊所需點數逕稱為註冊點數，俾與後述「可兌現分紅 」區辨），而為新加入者購買上述套餐暨加入成為萬通公司 會員之條件。其中銷售價格最高亦即每單位美金1999元董事 級別（下稱董事Ⅴ型套餐）之分紅、獎金內容如附表二所示 ，僅單就「環球營業分紅」項目，加入購買人原投入之美金 1999元，經約250 個曆日後，得以獲取可領回美金2800元「 可兌現分紅」之權利，亦即相當於除可取回美金1999元原投 入本金外、另再加領美金801 元「可兌現分紅」之權利，其 中所賺取之美金801 元「可兌現分紅」權利，經與原投入本 金折算結果，年利率乃高達58.50%，加入購買人顯可藉此取 得與本金迥不相當之紅利；而分紅以外獎金之多寡，則主要 繫諸所招攬下層會員之多寡，並輔以所招攬之下層會員間若 達一定條件，另有獎金之發放。詎徐明、劉幟（均未據起訴 ）竟進而思及自同年6 月起吸收臺灣之民間游資，明知非依 銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得收 受投資或以其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收 資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬；復明知多層次傳銷，其參加人之獎金必須基於其
所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，不得主要基於介紹他 人加入（後者為「變質性多層次傳銷」），執意指派同具犯 意聯絡之集團重要成員顧小美（經臺灣臺中地方法院審理中 ）提前於102 年4 或5 月起來臺開始推銷上述套餐，並以董 事Ⅴ型套餐為最主力之銷售標的，同時許以如附表二所示之 高額分紅、獎金為誘因之多層次傳銷方式招募他人加入購買 ，並鼓勵加入購買者積極發展下層組織，以便能藉此吸收更 多之加入購買人而達違法吸收存款之目的，覃瑞清（經臺灣 臺中地方法院審理中）率先加入後，再直、間接推銷予孫嘉 緒（經臺灣臺中地方法院審理中）、李益政（未據起訴）、 顏龍河依序加入之。
二、顏龍河加入後，明知多層次傳銷，其參加人之獎金必須基於 其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，不得主要基於介紹 他人加入，暨上述套餐所推廣之雲端產品實際上至多僅有「 萬通雲空間」勉可供使用，其餘開發中之雲端產品本身當時 幾乎尚不具市場價值，而係以多層次傳銷之方式，許以與雲 端產品銷售幾乎無何關聯之高額紅利、獎金為誘因，促使、 招攬他人購買。詎為發展、壯大下線組織以獲取獎金，暨將 購入套餐後持續累積之「可兌現分紅」實際折現取償等原因 ，竟先與徐明、劉幟、顧小美、覃瑞清、孫嘉緒、李益政等 人，共同基於非法經營變質性多層次傳銷之犯意聯絡，推由 顏龍河於102 年7 、8 月間某日、利用覃瑞清斯時恰自北部 南下之機會，在高鐵左營站某咖啡廳內，央請覃瑞清向顏龍 河邀集之李龍真、劉宗霖等人說明萬通公司相關計劃、制度 ，並推由顏龍河出面招攬李龍真以其與女友合計、折算為美 金1999元之約新臺幣6 萬元出資，購買董事Ⅴ型套餐1 單位 ，顏龍河乃以斯時自有或另向其他會員交易（調購）而來之 「可兌現分紅」為李龍真湊足所需之註冊點數，李龍真因而 成為顏龍河之第一層下線，顏龍河則除將自有之「可兌現分 紅」順利折現取償外，並因而依首揭制度取得與雲端產品銷 售幾無關聯之直接推薦獎金及領袖獎金。復另夥同李龍真（ 未據起訴）承前單一犯意，推由李龍真提供劉宗霖有意加入 之訊息，暨推由顏龍河出面解說上述制度並負責收款，招攬 劉宗霖「首次」以折算為美金1999元之約新臺幣6 萬元出資 購買董事Ⅴ型套餐1 單位；繼而於102 年8 月14日、10月4 日、10月18日、10月22日依序匯款新臺幣186 萬元、34萬54 86元、48萬元、96萬元，再陸續購買合計達62單位之董事Ⅴ 型套餐，並以左右各31單位之排列方式分置自己首購單位之 下。顏龍河乃以斯時自有或交易（調購）而來之「可兌現分 紅」為劉宗霖湊足所需之註冊點數（內含劉宗霖先前購入單
位累計之「可兌現分紅」），劉宗霖因而成為顏龍河之第二 、三層下線（劉宗霖「首次」購入之該單位為第二層下線， 後續再購入者則為第三層下線），顏龍河則除將自有之「可 兌現分紅」順利折現取償外，並因而依首揭制度取得與雲端 產品銷售幾無關聯之間接推薦獎金及領袖獎金（劉宗霖「首 次」購入單位之之直接推薦獎金歸與李龍真，後續購入部分 之直接推薦獎金則歸與劉宗霖之「首次」購入單位）。三、案經劉宗霖訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第35頁反面至37頁），基於尊重當 事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真 實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：
㈠訊據上訴人即被告顏龍河（下稱被告）固坦認其確經招攬而 購買如事實一所示之董事Ⅴ型套餐，且其上線由近而遠依序 為李益政、孫嘉緒、覃瑞清、顧小美及徐明等萬通集團成員 ，而其第一層下線為李龍真、第二層下線為告訴人劉宗霖首 次購入之1 單位董事Ⅴ型套餐、第三層下線為告訴人劉宗霖 後續購入而分置於其首購單位左下、右下之董事Ⅴ型套餐各 31單位等情，惟否認有前揭之犯行，辯稱：告訴人劉宗霖並 非我的直接下線，推薦劉宗霖的人是李龍真；我於招攬、推 銷過程中，只是將上線所陳述之事項全然轉述予李龍真；這 些大筆獎金是李龍真拿走，我自然因公司制度就會領得一筆 獎金，拉一個人頭可領得50元美金；劉宗霖在問我的時候， 我跟他說最高加7 單會有什麼情形，這個制度上都有寫，我 拿資料給他看，他不是很清楚，所以我有寫給他看，因為我 自己沒有加那麼多單，我根本不清楚，而劉宗霖要我跟他說 明，我才會拿DM給他看，說明後劉宗霖認為加更多單會有更
多獎金，其實他比我更清楚云云。被告選任辯護人為被告辯 護稱：被告並非萬通奇蹟之核心人員，僅為組織之末端；我 們認為是多層次傳銷之問題，受騙的不止劉宗霖，李龍真及 被告都是受害者；被告到底能否取得利潤，是取決於有沒有 拉人進來；被告若有意詐騙或設局劉宗霖，為何要設定抵押 給劉宗霖？而最後塗銷抵押權，劉宗霖也同意，很顯然劉宗 霖第一輪有賺到錢；如拉保險需要一定的業績，劉宗霖31個 單位，是劉宗霖自己要為了拿獎金，迅速加入，才有31單位 云云。
㈡經查：
⒈萬通集團之負責人徐明、執行長劉幟在美國等地（不含臺灣 ）設立萬通公司，並約於102 年間推出附表一所示之五種套 餐，以對全球不特定大眾銷售萬通奇蹟網之「萬通幸運雲」 、「萬通雲空間」、「萬通雲電台」、「萬通雲書庫」、「 萬通電視頻」、「萬通雲交友」、「萬通雲遊戲」共7 項雲 端產品，而各該套裝除均可使用上述雲端產品外，並搭配不 同之分紅暨招攬他人加入購買之獎金制度，且以已屬會員者 ，替新加入者湊足點數並完成註冊，而為新加入者購買套餐 暨加入成為萬通公司會員之條件。其中銷售價格最高即每單 位美金1999元董事級別之分紅、獎金內容如附表二所示。又 徐明、劉幟思及自同年6 月起吸收臺灣之民間游資，乃指派 集團重要成員顧小美提早於同年4或5月間來臺開始推銷上述 方案，覃瑞清率先加入後，再直、間接推銷予孫嘉緒、李益 政、被告依序加入之，被告加入後，曾於102 年7 、8 月間 某日、利用覃瑞清斯時恰自北部南下之機會，在高鐵左營站 某咖啡廳內，央請覃瑞清向顏龍河邀集之李龍真、劉宗霖等 人說明萬通公司相關計劃、制度，並招攬李龍真以其與女友 合計、折算為美金1999元之約新臺幣6 萬元出資，購買董事 Ⅴ型套餐1 單位，加入成為顏龍河之第一層下線，被告因而 取得直接推薦獎金及領袖獎金。之後，李龍真將告訴人有意 加入訊息傳達予被告，被告乃出面解說上述制度並負責收款 ，招攬告訴人「首次」以折算為美金1999元之約新臺幣6 萬 元出資購買董事Ⅴ型套餐1 單位，加入成為被告之第二層下 線；嗣告訴人繼而於102 年8 月14日、10月4 日、10月18日 、10月22日依序匯款新臺幣186 萬元、34萬5486元、48萬元 、96萬元，連同其購入單位後持續累計之「可兌現分紅」， 再陸續購買合計62單位之董事Ⅴ型套餐，並以左右各31單位 之排列方式分置自己首購單位之下，而被告則因告訴人之加 入，依首揭制度取得間接推薦獎金及領袖獎金。末李龍真及 告訴人前述各次購買套餐之時，均係被告以斯時自有或另交
易（調購）而來之「可兌現分紅」為渠等湊足所需之註冊點 數，是故被告亦藉機將自有之「可兌現分紅」順利折現取償 等情，為被告於原審及本院審理中所不爭執（見原審卷第22 頁反面、第240 頁反面至第245 頁，本院卷35頁）；且證人 覃瑞清於原審審理中亦證稱：「我確曾加入購買萬通公司之 套餐，公司對於該套餐有白紙黑字之獎金、分紅制度，加入 購買人都知道會有紅利分配等會員權益，知悉後才會參加」 、「當初是顧小美自美國來臺向我及幾個朋友說明後，我將 款項匯入萬通公司指定之帳戶率先參加，孫嘉緒也隨之參加 ，後續我再透過孫嘉緒認識被告，彼此間關係為我屬孫嘉緒 之上線，孫嘉緒之下則依序為李益政、被告、李龍真、告訴 人」、「我認識被告時，被告已經加入購買套餐了，當時被 告想多瞭解相關資訊，所以我有在左營高鐵站內咖啡廳與被 告邀集之人員進行問答，我也不吝惜分享」、「又會員應得 之獎金、紅利一律記載在會員帳戶內，其中『可兌現分紅』 之兌現方式有二，其一為依據公司提款規則向公司提款，再 者就是提供予新加入購買人作為註冊點數，等同於以新加入 購買人應付款項將『可兌現分紅』折現取償，後者之方式較 為便捷，是以告訴人等在我之後加入購買套餐者，大多是採 後者之便捷模式」等語（見原審卷第77至80頁）。證人孫嘉 緒於原審理中亦證稱：「我的推薦人（應係指直接上線）是 覃瑞清，之後李益政在我這邊加1 單，並表示被告對於套餐 有興趣，我念及李益政身有殘疾才代其南下高雄向被告說明 套餐及萬通公司相關制度。而萬通公司僅能經由會員幫新加 入者向公司註冊，方式有二，其一為會員向新加入者收款後 ，將款項繳回公司，公司則會將新加入者之點數撥予該代收 款之會員，由該代收款會員幫新加入者完成註冊程序，然因 代收款會員將款項繳予公司、再由公司撥付點數程序較耗時 ，是以有第二種方式，就是會員向新加入者收款後，以款項 向其他有點數（指『可兌現分紅』）之會員換足註冊所需點 數俾為新會員完成註冊程序，蓋「可兌現分紅」原得在會員 之間進行交易」等語（見原審卷第174 至175 頁）。證人李 龍真於原審審理中亦證稱：「我透過李益政之配偶江麗珠認 識被告後，被告要我加入購買套餐，我遂與女友蘇庭媛合資 約新臺幣6 萬元以自己名義投資1 單位成為被告之下線」、 「我當初購買之套餐會按日持續分紅，若順利招攬下線另有 獎金，相關之分紅及獎金原均係登載在會員帳上，待有人加 入新購時，可轉為新加入者需要之註冊點數而折現」、「我 加入後就跟著直接上線即被告對外招攬、推銷，遇有問題就 請被告協助，告訴人是我唯一的下線，斯時係因原已相識之
告訴人有意成為我的下線，我才將告訴人介紹予被告，目的 是請被告代我向告訴人解說相關制度，且告訴人因投入金額 多致所需之註冊點數很多，遠逾我帳上累計之數額」、「告 訴人加入成為我下線使我可領取之獎金具體雖不到新臺幣10 萬元，但也有新臺幣6至9萬元，被告處理後乃將我應得部分 全部匯到我所指定之蘇庭媛帳戶內」等語（見原審卷第229 至232 頁）。證人劉宗霖（即告訴人）於原審審理中證稱： 「當初是李龍真表示有不錯的投資機會，要介紹上線即被告 給我認識，3 人見面後就由被告跟我介紹萬通公司相關制度 ，但我因深知李龍真經常消失的個性，故而有疑慮，被告就 要我直接找他」、「之後我才陸續加入共63個單位，錢都是 付給被告」等語（見原審卷第61頁、第65頁、第70頁），並 有萬通奇蹟網頁列印資料暨套餐書面宣傳資料（見臺灣臺中 地方法院檢察署103 年度偵字第2535號影卷《下稱調影卷》 第1 至17頁）、董事Ⅴ型套餐會員men001之會員帳戶列印資 料（見調影卷第24至30頁，可資佐證附表二所示之獎金、分 紅發放情形）附卷可稽；此外，復有告訴人付款之合作金庫 商業銀行匯款申請書代收入收據、告訴人付款之合作金庫銀 行存款憑條、被告手寫組織圖暨靜、動態收入說明共2 紙、 萬通奇蹟會員註冊登記表格、後續集會照片、投資效益分析 、被告與告訴人後續LINE對話紀錄、被告合作金庫帳戶存摺 影本）、被告第一銀行帳戶存摺影本及被告付款予孫嘉緒、 李龍真指定帳戶資料附卷可資佐證（見臺灣高雄地方法院檢 察署104 年度他字第4568號卷〈下稱他一卷〉第5 至11頁、 第27至36頁，原審卷第39頁、第100 至108 頁、第127 至13 4 頁），則此部分之事實應堪認定。至於：⑴公訴意旨所揭 載之獎金、分紅制度暨重購（或返投）條件等與附表二所述 不同之部分，核與卷證不符，自無足取；⑵公訴意旨誤認被 告於萬通公司直銷體系中係立於與覃瑞清相同層級，且告訴 人所購買合計63單位之董事Ⅴ型套餐俱係被告之第一層下線 ，亦非事實，均併指明。
⒉萬通公司所推出如附表一所示之五種套餐，商品內容一律均 為萬通奇蹟網之「萬通幸運雲」、「萬通雲空間」、「萬通 雲電台」、「萬通雲書庫」、「萬通電視頻」、「萬通雲交 友」、「萬通雲遊戲」共7 項雲端產品，即同樣之7 種雲端 產品，卻有美金399 元至1999元、彼此間多達5 倍之價格差 異，已如前述。又萬通公司進行附表一所示套餐推銷過程中 ，至多僅有「萬通雲空間」勉可供使用，其餘據稱開發中而 根本未建構完成各情，亦為被告於原審審理中坦認在卷（見 原審卷第245 頁），且核與證人孫嘉緒於原審審理中證稱：
「關於雲端產品，我有問過覃瑞清，覃瑞清表示後續再慢慢 建立或補充起來」等語（見原審卷第177 頁）；證人李龍真 於原審審理中證稱：「我曾嘗試要看看所謂雲端產品之內容 ，但當時功能還不行，所以我不曾實際使用過」等語（見原 審卷第230 至232 頁）；證人劉宗霖於原審審理中所證稱： 「當時只曾口頭提到有雲端產品，但自頭至尾我都沒看過、 使用過，我不曾見聞雲端產品就願加入購買套餐是著眼於獲 利」等語（見原審卷第227 至228 頁），大致相符；亦核與 卷附萬通奇蹟網頁列印資料（見調影卷第7 頁）所顯示：萬 通奇蹟網頁之主要連結，僅有「奇蹟首頁」、「萬通奇蹟獎 金制度」、「萬通奇蹟各大媒體報導」、「wcm777萬通奇蹟 產品問答」、「聯絡我們」等項目，並無可以通往前述任何 雲端產品之連結項目各節相吻合。再佐以萬通公司之營業收 入端賴銷售雲端產品之獲利，業經自陳曾親身赴美瞭解公司 狀況之證人覃瑞清於原審審理中證述明確（見原審卷第77頁 、第85頁），而堪信實，則附表一所示之五種套餐，其商品 之堪用性顯有高度疑問致商品本身應尚不具市場價值，且推 銷、招攬人並非著眼於前述雲端商品堪用與否即商品本身之 價值，實係以與雲端產品銷售幾乎無何關聯之高額紅利、獎 金為誘因，促使、招攬他人購買，而加入購買套餐之人，所 著重者亦非商品，而係此後得以獲取分紅，並得招攬他人加 入以賺取招攬獎金。質言之，推銷、招攬人暨加入購買者雙 方，對於各該套餐僅有徒具形式之商品交易並收取費用及發 放獎金，均心照不宣，亦足認定。
⒊關於前述董事Ⅴ型套餐是否係變質性多層次傳銷方面： ⑴於多層次傳銷管理法經依法公布（103 年1 月29日經總統公 布）施行前之公平交易法，其所規制之多層次傳銷，係兼具 「參加人支付一定代價」、「銷售商品（或勞務）」及「介 紹他人參加」要件之行銷方式。而依前所認定之萬通公司營 業項目即係以附表一所示套餐銷售「萬通幸運雲」、「萬通 雲空間」、「萬通雲電台」、「萬通雲書庫」、「萬通電視 頻」、「萬通雲交友」、「萬通雲遊戲」共7 項雲端產品， 且加入購買人隨之取得可推薦他人加入購買並獲取相應獎金 之權利，其中購買董事Ⅴ型套餐者後續推薦他人購買之獎金 計發方式即如附表二之各該獎金所示各情，可知依萬通公司 之行銷制度，茲舉董事Ⅴ型套餐為例，乃係以購買者支付美 金1999元為加入條件，以取得推廣、銷售前述7 項雲端產品 及介紹他人加入購買，並可因整體組織之銷售業績而抽取一 定成數之獎金，具多層級組織特徵及層級獎金抽傭關係，而 核屬法令所規制之多層次傳銷無訛。
⑵多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益， 主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或 勞務之合理市價者，即屬變質之多層次傳銷，而為法令所禁 ，且違法從事變質性多層次傳銷者應負刑事責任。查附表一 所示之五種套餐，連同董事Ⅴ型套餐在內，交易參與者均僅 有徒具形式之商品交易並收取費用及發放獎金，所銷售之雲 端商品堪用性極低而幾無市場價值，已經認定如前，則參加 人既得以推銷、招攬他人加入購買幾無市場價值之雲端產品 而取得獎金，另並得持續相當期間獲配分紅，參加人所獲取 之獎金、分紅等各項經濟利益，顯非基於其所推廣或銷售商 品之合理市價，主要乃基於介紹他人加入而支付之款項，性 質上係屬法令所禁止之變質性多層次傳銷至為灼明，參諸辯 護人並不爭執董事Ⅴ型套餐等附表一所示套餐之推廣，實際 上存有以介紹參與人數（人次）計酬（計算獎金）而非繫諸 所推廣、銷售商品合理市價之情形（只抗辯被告欠缺違法性 之認識），而公平交易委員會亦同認苟為徒具形式之商品交 易並收取費用及發放獎金，抑或是萬通公司之正常運作、參 加人所獲得之經濟利益，端視後續不斷有人員加入，而逸脫 基於推廣或銷售商品之合理市價，即有形成變質多層次傳銷 之虞，有該會公競字第1050010798號書函附卷可憑（見原審 卷第218至219頁）。
⒋萬通公司係以多層次傳銷之型態推廣、銷售董事Ⅴ型套餐等 附表一所示五種套餐，最上層係萬通集團負責人徐明、執行 長劉幟、顧小美等成員，該等集團高層藉由附表二所示之高 額分紅、獎金誘使他人加入購買進而積極推銷董事Ⅴ型套餐 ，被告、告訴人先後加入購買並均位在集團成員下之覃瑞清 該線，該線由上而下依序為覃瑞清、孫嘉緒、李益政、被告 、李龍真、告訴人各情，均已如前述。萬通集團高層於策劃 附表二所示之高額分紅、獎金之際，既已計畫得藉此鼓動他 人加入購買並積極對外推銷而招攬下線，則加入購買者為賺 取獎金並將累計之「可兌現分紅」折現取償，而發展、壯大 自己之下層組織，顯係集團高層預見並力促者，而加入購買 並積極招攬下線者，亦得預見下線、再下線……積極對外推 銷而招攬新進會員，並可藉此持續獲取萬通公司發放之獎金 ，是以萬通集團高層及加入購買者，對於在組織中位於自己 下層（含同線之直接下層及再下層……）者所從事之招攬、 推銷犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，而應論以共同正犯， 斷不因曾否出面實際從事相關招攬、推銷行為，抑或是其與 同線之第一層上、下線以外人員間，尚乏直接聯繫，而有不 同之認定。準此，被告分就招攬李龍真成為其第一層下線、
告訴人經招攬成為其第二、三層下線，原應各與徐明、劉幟 、顧小美、覃瑞清、孫嘉緒、李益政，徐明、劉幟、顧小美 、覃瑞清、孫嘉緒、李益政、李龍真，存有犯意聯絡、行為 分擔，應論以共同正犯而共負責任。遑論就招攬告訴人部分 ，被告確曾出面解說上述制度，並負責收款進而以自有或另 向其他會員交易（調購）而來之「可兌現分紅」，為告訴人 湊足所需之註冊點數，業已大幅參與諸多構成要件犯行，自 更不容其空言卸責。被告以告訴人係其下線李龍真之下線， 要非自己之第一層下線，抗辯自己對於告訴人加入購買部分 應無庸負責云云，委無足取。
⒌又不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑 ，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑 ，刑法第16條固定有明文。惟有無法文所定合於得免除其刑 之情形，係以行為人欠缺違法性之認識，且其自信為法律所 許可之情形在客觀上有正當理由為限，即依一般觀念，通常 人不免有此誤認而信為正當，行為人之欠缺違法性認識已達 於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第 44 97 號判決要旨參照）。萬通公司所推出如附表一所示之 五種套餐，連同董事Ⅴ型套餐在內，交易參與者均僅有徒具 形式之商品交易並收取費用及發放獎金，所銷售之雲端商品 堪用性極低而幾無市場價值，已如前述，則稍具常識、交易 經驗之人均應能知悉，萬通公司自始缺乏持續穩定之銷售商 品收入且無法於相當期間內予以改善，顯無足支應帳上所發 放高額分紅、獎金之折現。亦即，及早加入購買者或有利可 圖，然在後加入者所累積之「可兌現分紅」，當再無人繼續 加入購買時，一方面既無從藉由充作註冊點數而折現取償， 另方面，萬通公司也乏充足現金滿足所有會員將帳上「可兌 現分紅」折算為現金（實體貨幣）。質言之，在後加入者所 累積之「可兌現分紅」即令再多，於市面上根本不具任何價 值而與廢紙無異，是以萬通公司推出之套餐，在本質上毋寧 是鎖定存有「我不會是最後一個加入」、「不會這麼倒楣被 套牢」之投機心態者，以坑殺「後」加入購買者來滿足「前 」加入購買者之金錢遊戲，斷不可能為現行法令所許，被告 既自陳五專畢業，並從事保險業（見原審卷第245 頁反面參 照），而顯非要不具絲毫常識、交易經驗之人，自無由對上 情諉為不知。再佐之卷附契約書（見原審卷第43頁）、高雄 市政府地政局新興地政事務所他項權利證明書（見原審卷第 44頁）所顯示：被告於102 年8 月16日向告訴人收取186 萬 元之際，曾以房地為告訴人設定抵押權乙情，若非身為董事 Ⅴ型套餐推銷、購買雙方之被告、告訴人均明知所進行之交
易具上述金錢遊戲之投機性質，斷非一般適法、正當之多層 次傳銷，告訴人豈可能要求被告提供擔保，被告又豈可能應 允為告訴人設定抵押權？綜上，難認被告有何違法性認識之 欠缺，更無刑法第16條但書所定欠缺違法性認識達於不可避 免之程度，自不得據此主張阻卻其於本案之刑事責任。 ㈢綜上所述，被告前開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信； 辯護人前開之辯解，亦不足採，被告與共犯先後招攬李龍真 、告訴人加入購買董事Ⅴ型套餐之從事非法多層次傳銷犯行 之事證明確，應依法論科。
二、新舊法比較：
被告行為後，多層次傳銷管理法業經完成立法，嗣經總統於 103 年1 月29日總統華總一義字第10300013741 號令公布， 並自公布日施行，該法第18條規定：「多層次傳銷事業，應 使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為 主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」；又違反同法第 18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金，暨自本法施行之日起，公平交易法有關多層 次傳銷之規定，不再適用之，分經同法第29條第1 項、第39 條定有明文。比較新舊法，新法較諸舊法即修正前之公平交 易法第35條第2 項，並未對被告較為有利，依刑法第2 條第 1 項前段之規定，自應適用舊法即修正前公平交易法第23條 、第35條第2 項規定對被告論罪科刑，亦合先指明。三、論罪的理由：
㈠由公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得 佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而 非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之 」；同法第35條第2 項規定：「違反第23條規定者，處行為 人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 億元以下罰 金。」，可知公平交易法第35條第2 項，以違反同法第23條 規定之行為人為規範對象。而所稱「行為人」，既乏明文限 於多層次傳銷事業主體之負責人，傳銷事業中之參加人參與 其中，而與多層次傳銷事業主體之負責人具犯意聯絡、行為 分擔，亦應認為係「行為人」，則按萬通公司制度，實際從 事該公司所推出董事Ⅴ型套餐傳銷之被告，自屬公平交易法 第35條第2 項所稱「行為人」無訛。核被告所為，係違反修 正前公平交易法第23條之規定，而犯同法第35條第2 項之非 法多層次傳銷罪（起訴書之犯罪事實欄原既已記明被告招攬 告訴人加入購買董事Ⅴ型套餐之事實，應認此部分業經起訴 ，只是漏載修正前公平交易法之法條，惟該漏載之法條業經 公訴檢察官於審理期日論告時予以補充，原審卷第246 頁參
照）。被告就招攬李龍真加入購買董事Ⅴ型套餐犯行，與徐 明、劉幟、顧小美、覃瑞清、孫嘉緒、李益政有犯意聯絡、 行為分擔，另就招攬告訴人加入購買董事Ⅴ型套餐犯行，與 徐明、劉幟、顧小美、覃瑞清、孫嘉緒、李益政、李龍真有 犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針 對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複 次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一 個構成要件之「集合犯」行為。查修正前公平交易法第23條 所規定多層次傳銷之參加人取得佣金等禁止之情形，乃係行 為人違反「參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要 係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務 之合理市價者」之禁止規定，於構成要件類型上，本質上已 具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對介紹他人加入之 參加人發放獎金即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上 自應僅成立集合犯一罪，是被告與共犯先後招攬李龍真、告 訴人加入購買董事Ⅴ型套餐之非法經營變質性多層次傳銷等 舉措，應論以集合犯一罪。被告與共犯招攬李龍真加入購買 董事Ⅴ型套餐之部分雖未據起訴，惟該部分與業經起訴之「 被告招攬告訴人加入購買董事Ⅴ型套餐」事實，既有集合犯 之一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。四、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告與徐明、劉幟、顧小美、覃瑞清、孫嘉 緒、李益政、李龍真，共同招攬告訴人加入購買董事Ⅴ型套 餐之舉，應另涉犯銀行法第125 條第1 項前段之非銀行經營 收受存款業務罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。另按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認 定（最高法院30年度上字第816 號判例、40年度臺上字第86 號判例、30年度上字第1831號判例、76年度臺上字第4986號
判例要旨參照）。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判 例要旨參照）。
㈢再按銀行法第125 條第2 項所稱之行為負責人，係指實際參 與違法吸金決策之公司負責人而言，如非公司負責人，則以 知情而參與吸金決策或執行吸金業務者為限，始得論以共同 正犯（最高法院84年度台上字第2932號判決要旨參照）。 ㈣經查：
⒈依附表二所示之董事Ⅴ型套餐分紅、獎金內容，可知在最原 始型態，縱未加計各不同名目之獎金，僅單就「環球營業分 紅」此一項目，即已呈現：原支付予萬通公司之美金1999元 ，得於每個「計發分紅日」獲該公司分配美金16元之「可兌 現分紅」、連續達100 個「計發分紅日」、合為美金1600元 之「可兌現分紅」，之後即得以其中400 元「可兌現分紅」 換取再一次連續100 個「計發分紅日」、每日獲分配美金16 元之權利，從而自投入資金經200 個「計發分紅日」後，累 計之「可兌現分紅」已達美金2800元（計算式：1600－400 ＋1600＝2800），而逾最初投入金額之狀態。質言之，投入 美金1999元予萬通公司後，迄自該公司取得美金2800元「可 兌現分紅」之權利，亦即約當除取回1999元原投入本金外、 另再加領美金801 元「可兌現分紅」之權利（計算式：2800 －1999＝801 ），只需經200 個「計發分紅日」而約為250 個曆日（按：週日及主要節日始不計發分紅，則200 個「計 發分紅日」需要33週餘始得達成《計算式：200 ÷6 ≒33》 ，縱寬計為34週及需經12個主要節日，至多為250 個曆日） 、遠遠不及一年，則除所取回本金之以外，購買此套餐所賺 取之美金801 元「可兌現分紅」權利，經與原投入本金折算 結果，年利率乃已高達58.50%（計算式：801 ÷1999÷250 ×365 ×100%＝58.50%，以下四捨五入），公訴意旨認萬通 公司套餐之名目分紅高達日息1.6%，實領分紅高達日息0.8% （經換算月息為24% 、年息為288%）等情，固均屬高估而無 足採，惟本院前已認定之年利率58.50%，顯較民法所定週年 利率上限20% ，及臺灣銀行近年新臺幣存款最高年息不逾2% ，美金存款最高年息更不足1%等節（調影卷第21、22頁參照 ），均高出甚多而有特殊之超額，自屬與本金顯不相當。以 借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不
特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相 當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；除法 律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第 29條之1 、第29條第1 項分別定有明文。從而約定提供與本 金現不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，無論利益之名 目為何，依銀行法即以收受存款論，該約定提供與本金顯不 相當各式名目利益之銷售或投資案，即屬銀行法之違反，斷 不因所約定提供之利益，不以利息為名，而得免除前述銀行 法規定之適用；另在未約明購買、投資人得取回本金之方案 中，若約定提供之利益，已等同於除取回本金之外，尚可另 行賺取與本金顯不相當之利益，自亦屬前述銀行法規定之違 反甚明。查萬通公司董事Ⅴ型套餐之原始型態，購買人投入 美金1999元予萬通公司後，經約250 個曆日即可自該公司約 當取回美金1999元原投入本金，另並得再加領經折算結果年 利率高達58.50%、與投入本金顯不相當之美金801 元「可兌 現分紅」權利，業如前述，則徐明、劉幟、顧小美最初以萬 通公司名義在臺推出之董事Ⅴ型套餐原型，已然違反前揭銀 行法不得以約定（提供）與本金顯不相當之紅利（分紅）， 向多數人或不特定之人推銷、招攬並收受款項之禁止規定， 固堪認定。