臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第853號
上 訴 人
即 被 告 林衡嶽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院105 年度審訴緝字第49號，中華民國105 年7 月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度毒偵字第4455
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、違反毒品危 害防制條例等前科，其中於民國102 年間，因違反槍砲彈藥 刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴字 第1899號判處有期徒刑6 月確定，於103 年7 月24日縮短刑 期執行完畢。
二、甲○○前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院 裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年7 月13日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以88年度偵字第12232 號為不起訴處分確定；復於前開觀察 勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，再因施用毒品案件， 經臺灣高雄地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以 91年度訴字第329 號判處有期徒刑1 年確定。甲○○明知海 洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例列管之第一、二 級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月27日某 時許，在不詳地點，以將海洛因及甲基安非他命粉末捲入香 菸點火燃燒吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於104 年7 月28日上午11時40分許，在高雄市○○區 ○○○路000 號益大飯店，因警發現甲○○為毒品列管人口 ，經徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡 、可待因及甲基安非他命代謝物甲基安非他命陽性反應，始 悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）因涉嫌於104 年4 月7 日 、同月27日分別在其位於高雄市○○區○○街00號住處，及 不詳地點，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命案件，經原審以105 年度訴緝字第50號（即104 年4 月7
日部分）、第49號（即104 年7 月27日部分）為有罪判決之 後，被告固於105 年8 月3 日具狀表示對原審105 年度訴緝 字第50號案件提起上訴，嗣並於同月8 日具狀補陳上訴理由 （按該書狀被告雖填寫日期為105 年8 月8 日，然係於同月 11日始提出於監所長官，有該監所收件章可稽），有該上訴 狀及上訴理由狀附卷可稽。惟核之被告前開104 年8 月8 日 刑事上訴理由狀，雖記載係就原審105 年度訴緝字第50號案 件補提上訴理由，然其內容則全就其不服原審105 年度訴緝 字第49號案件之理由為闡述。經本院訊以被告，被告供稱： 我上訴時，就原審105 年度訴緝字第50號、第49號案件所對 應的犯罪事實並不知道（按原審就其105 年度訴緝字第50號 、第49號及105 年度審易緝字第55號案件之判決，係以同一 份判決書為之），我於105 年8 月3 日提出上訴時，該上訴 狀的案號雖記載是「105 年度訴緝字第50號」，但是我的真 意是要就益大飯店被警察查獲的部分（按指104 年4 月27日 部分，亦即原審105 年度審訴緝字第49號案件）上訴，沒有 要就原審105 年度訴緝字第50號案件上訴，當初上訴時是因 為不知道各該案號對應的犯罪事實，所以才會寫錯上訴案號 等語（見本院卷第45至46頁）；佐以本件被告經原審於105 年6 月29日通緝到案後，原審旋於同日行審判程序，斯時開 庭所用之案號仍為被告經緝獲前之原案號（即105 年度訴緝 字第50號原為104 年度審訴字第1196號、105 年度訴緝字第 49號原為104 年度審訴字第1914號），直至本案審結後，始 於105 年6 月30日將104 年度審訴字第1196號改分為105 年 度訴緝字第50號、將104 年度審訴字第1914號改分為105 年 度訴緝字第49號，此業經本院審閱原審104 年度審訴字第19 14號、105 年度訴緝字第49號案卷無訛，並有本院105 年度 上訴字第852 號刑事判決附卷可按（見本院卷第62至63頁） 。足見被告於105 年8 月3 日上訴之真意，係就原審105 年 度訴緝字第49號案件上訴，而其105 年8 月3 日之上訴狀及 同月8 日之上訴理由狀上所記載之上訴案號（即105 年度審 訴緝字第50號），係屬誤繕，先此敘明。
二、證據能力部分：
㈠被告爭執其於警詢及偵訊之陳述不具證據能力，經查： ⒈被告主張其本案係遭員警違法拘提，因而爭執其於警詢之陳 述不具證據能力，雖本院並未執被告警詢之陳述作為認定其 犯罪事實之依據，然因下揭被告所辯之詞，關涉其驗尿結果 （即台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室報告編號KH / 2015/00000000 濫用藥物檢驗報告）之證據能力，爰就其 所辯說明如下：
⑴被告雖主張其於104 年7 月27日投宿於位在高雄市○○區○ ○○路000 號之益大飯店時，曾遭員警違法搜索等語。惟斯 時處理之員警即證人吳竣鴻於本院結證稱：伊與另名員警鄭 韋綸於104 年7 月27日並未至益大飯店查訪被告，其2 人係 於104 年約6 月間去的，當時因伊與鄭韋綸至列管之治安顧 慮場所益大飯店清查旅客名單，得知有人以被告已死亡之兄 長名義登記住房，伊與鄭韋綸覺得可疑，才到被告的房間去 。經表明身分後，請被告出示身分證件，進入房間後，經查 詢內政部警政署刑案資訊系統資料，雖發現被告係毒品人口 ，但因檢視房間沒有發現不法物品，所以伊與鄭韋綸就離開 了等語明確（見本院卷第67頁反面至第69頁反面）；酌以被 告於原審供稱：當天我住宿在益大飯店，然後警員無故闖入 ，強行將我帶回去等語（見原審卷第47頁），表示員警係於 104 年7 月28日（按被告經員警帶回警局之時間係104 年7 月28日）無故闖入其於益大飯店之房間，強行將其帶回警局 ，而核與其於本院陳稱：員警係於104 年7 月28日其自益大 飯店退房時，自飯店大廳強行將其帶回警局等語（見本院卷 第90頁反面至第91頁正面），明顯不符乙節，可見證人吳竣 鴻上開所述，較具憑信性。而證人即員警吳竣鴻與鄭韋綸至 益大飯店查訪被告之時間，既係於104 年6 月間，距離本件 被告經員警帶回警局製作筆錄之104 年7 月28日，已約1 個 月，且證人吳竣鴻與鄭韋綸至益大飯店並未對被告施以任何 搜索行為，亦如上述，則實難謂證人吳竣鴻、鄭韋綸上開查 訪行為，就警察職務之行使，有何違法或不當之處，或認與 本案被告是否自願隨同員警至警局採尿送驗，有所關連。 ⑵又被告於104 年7 月28日上午11時40分許，在益大飯店辦理 退房時，因其係毒品治安顧慮人口，經員警吳竣鴻、鄭韋綸 盤查後，徵得其同意，由員警吳竣鴻騎乘機車後載被告，鄭 韋綸另騎一部機車，同至派出所，再經由被告同意後，採取 其尿液，由員警鄭韋綸當著被告之面將該尿液封緘之情，亦 經證人即員警吳竣鴻、鄭韋綸結證在卷（吳竣鴻部分見本院 卷第67頁反面至第70頁反面、鄭韋綸部分見同卷第71頁反面 至第72頁正面），並有經被告簽名、捺指印確認之（尿液） 勘察採證同意書、內政部警政署刑案資訊系統詳細表存卷可 憑（見警卷第7 頁、第13至34頁）；參以由台灣檢驗科技股 份有限公司濫用藥物實驗室報告出具之編號KH/2015/000000 00濫用藥物檢驗報告，並未記載有何封緘不完全或破損之情 狀，有該檢驗報告存卷可證（見警卷第9 頁），是足認被告 當日確係自願與員警吳竣鴻、鄭韋綸同至派出所、亦係其自 願同意排尿供驗，且該尿液確經員警予以封緘送驗無訛。是
被告辯稱：其係遭員警違法拘提至派出所，且該尿液未經封 緘，有可能送驗之尿液並非其所有等語，核無可採。 ⑶被告再主張其於本件案發時為低收入戶，然警方於為詢問前 ，並未依法告以其得選任辯護人等語。惟警方於104 年7 月 18日對被告為詢問前，確已依刑事訴訟法第95條規定，告知 被告「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」、「得 選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依 法令得請求法律扶助者，得請求之。」、「得請求調查有利 之證據。」、「依提審法第1 條規定，本人或他人得向逮捕 、拘禁地之地方法院聲請提審。」等相關權利，有經被告簽 名、捺指印確認之權利告知書在卷可憑（見警卷第6 頁）， 並經被告於該警詢筆錄「應告知事項」欄簽名、捺指印確認 無訛（見警卷第1 頁），且經證人吳竣鴻證陳在卷（見本院 卷第68頁正、反面），顯見員警確有依法告知被告前開權利 ，是被告此部分所陳，核與客觀事證不符，無足採信。 ⑷綜上，本件承辦員警吳竣鴻、鄭韋綸既無違法拘提被告，亦 無違反被告意願採集其尿液且未封緘送驗之情事，復無於詢 問前，未依法權利告知之事實，則被告之驗尿結果，自有證 據能力。
⒉本件被告並未經檢察官訊問，是被告爭執其於偵訊所述無證 據能力，核屬誤會。
㈡另檢察官及被告於本院準備程序時，就本判決後引之各項證 據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證 據）之證據能力，除上開有爭執之部分外，餘均同意有證據 能力（見本院卷第47至49頁），且於本院言詞辯論終結前， 對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既 均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明 如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法 取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為 認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命之犯行，辯稱：伊是被員警強制拘提到警局的 ，而且員警於製作筆錄，並沒有告知伊為低收入戶，可以選 任辯護人，採尿之後也沒有將該尿液封緘，伊懷疑送驗的尿 液並不是伊的等語。經查：
㈠被告確有於104 年7 月27日某時許，在不詳地點，以將海洛 因及甲基安非他命粉末捲入香菸點火燃燒吸食之方式，同時 施用海洛因及甲基安非他命1 次之事實，業經其於原審自陳 明確（見原審卷第47頁正面）；又被告之尿液經送驗結果，
確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因及甲基安非他命代謝物甲基 安非他命陽性反應，亦有毒品案件嫌疑人尿液代碼與姓名對 照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室報告編號 ：KH/ 2015/00000000 濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警卷 第8 頁、第9 頁），而與其上揭自陳之事實，互可勾稽，堪 信為實。
㈡被告雖執前揭情詞為辯，然被告此部分所辯，並無可採，業 經說明上。
㈢綜上，本案事證已臻明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定。
二、公訴意旨固認被告前揭施用海洛因、甲基安非他命犯行係分 別為之，惟為被告所否認，辯稱：其上揭施用海洛因及甲基 安非他命之行為，係以將海洛因及甲基安非他命粉末捲入香 菸點火燃燒吸食之方式而同時施用等語，有如上述。經查， 非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同 毒品種類，可能有不同之施用方式，且依據Yun Meng等人於 National Institute on Drug Abuse 之網站發表Inhalatio n Studies with Drugs of Abuse 記述，海洛因與安非他命 兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，此為本 院辦理刑事審判職務上所知之事項，是以，被告辯稱係以將 海洛因及甲基安非他命粉末捲入香菸點火燃燒，同時施用海 洛因及甲基安非他命，尚非無據，此外，檢察官復未提出其 他積極證據，用以證明被告係分別施用上開兩種毒品，罪疑 唯輕，自應為被告有利之認定，認被告係以前揭方式同時施 用海洛因及甲基安非他命。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正 公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改 修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人， 以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中 第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯 」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年
後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷 其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「 初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修 正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於5 年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再 度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因前 已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定 處罰（最高法院99年度臺非字第65號判決意旨參照）。查本 件被告有如事實欄所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告於施用毒品初犯後 ，已「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，則被告於前 開時點，復犯本件施用第一、二級毒品罪，即非屬上揭條例 第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，依法自應予以追 訴、處罰。
四、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，依法不得 持有、施用，是核被告上揭所為，係犯毒品危害防制條例第 10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級 毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命後，進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行 為所吸收，不另論罪。被告以一個施用行為同時觸犯施用第 一級、第二級毒品2 罪名，自應論以想像競合犯，依刑法第 55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，職是，公訴意 旨認被告所犯上開2 罪，應予分論併罰，尚有未洽。再被告 有事實欄所示之前科及刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後， 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項等規定 ，並審酌被告迭經觀察勒戒、強制戒治、起訴判刑確定，仍 未能徹底戒絕毒品，體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害 及社會之負擔，竟再犯本案施用第一、二級毒品犯行，足見 其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，惟念 其犯後於原審尚知坦認犯行，且施用毒品本質上係屬戕害自 身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低 ，並考量被告於原審自稱國中肄業之智識程度、以臨時工為
生、收入不定、身體狀況良好、經濟狀況不佳及尚需扶養1 名未成年子女，暨現因另案在監服刑等一切情狀，量處有期 徒刑10月。經核原判決此部分之認事用法，均無不合，量刑 亦屬允當，被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決此部分不當 ，為無理由，應予駁回。
參、被告雖請求員警提出將其列為毒品列管人口之資料，惟本件 證人吳竣鴻係依據內政部警政署刑案資訊系統資料得知被告 係毒品列管人口，業經其證陳如上，而證人吳竣鴻所稱之內 政部警政署刑案資訊系統資料，即前開警卷所附之內政部警 政署刑案資訊系統詳細表，亦經證人吳竣鴻陳明在卷（見本 院卷第68頁反面），並經本院依法提示予被告閱覽（見本院 卷第74頁反面），則被告請求員警提出將其列為毒品列管人 口之資料，核無必要。
肆、原判決105 年度審訴緝字第50號、105 年度審易緝字第55號 部分，業經本院另行審結，茲不再論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 黃蕙芳
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。