臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第781號
上 訴 人
即 被 告 酒井潔（SASAI SUMIYOSHI）
指定辯護人 顏萬文律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第306 號，中華民國105 年8 月1 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第7790號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、酒井潔（SASAI SUMIYOSHI ）係日本國籍人士，明知甲基安 非他命係世界各國所禁止運輸之毒品，於我國屬毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持 有或運輸，且係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公 告之「管制物品管制品項及管制方法」所列第1 項第3 款之 管制出口物品，不得私運出口，因與自稱「山本範信」（YA MAMOTO HANSHIN）之真實姓名年籍不詳之日籍成年男子（案 發前已離境）有債權債務關係，為貪圖「山本範信」應允之 日圓500 萬元報酬，竟與「山本範信」共同基於運輸第二級 毒品、私運管制物品甲基安非他命出口之犯意，於民國（以 下同）105 年3 月17日自日本來臺後，即以其所有如附表編 號4 所示之平板電腦與「山本範信」聯繫，並依「山本範信 」指示，於翌（18）日19時，前往「山本範信」所下塌位於 高雄市四維路之寒軒國際大飯店（下稱寒軒飯店）某房間內 ，向「山本範信」領取縫製密袋並藏放如附表編號1 所示甲 基安非他命共21包（純值淨重1274.86 公克，驗餘淨重1403 .21 公克）之特製內褲1 件（如附表編號2 所示）、及加穿 其上以作固定之普通內褲1 件（如附表編號3 所示），攜回 酒井潔所下塌位於高雄市○○區○○○路00號之康橋大飯店 三多商圈館（下稱康橋飯店），再於105 年3 月20日11時50 分許，在康橋飯店下塌房間內，換穿上開縫製密藏甲基安非 他命21包之特製內褲，並加穿上開普通內褲作為固定，外著 自己紅色內褲及一般衣物作為掩飾後，自康橋飯店起運，欲 由高雄小港國際機場（下稱小港機場）搭乘同日13時50分起 飛（高雄至大阪）之樂桃航空MM-036號班機，將上開甲基安 非他命私運前往日本關西大阪。嗣於同日13時15分許，在小 港機場國際線出境安全檢查檯，接受旅客人身暨隨身行李檢 查之際，遭安檢人員發現其腰部夾藏異物，經進一步檢查發 現其在所穿內褲內夾藏上開甲基安非他命共21包欲通關，經
通報航空警察而查獲；酒井潔則於偵查及審判中均自白犯行 。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局移送臺灣高雄地方法 院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同 意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告酒井潔（SASAI SUMIYOSHI ）自「山本範信」 取得上述第二級毒品甲基安非他命，將之夾藏於腰際，在高 雄小港國際機場欲搭機前往日本關西大阪，於安全檢查時被 警查獲之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 自白不諱（見警卷第3 頁至第6 頁、偵卷第10頁反面、第31 頁至第34頁、原審卷第10頁、第51頁、第136 頁反面、本院 卷第37頁），並有安檢隊檢查員陳彥銘職務報告（見警卷第 14頁）、內政部警政署航空警察局高雄分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表（見警卷第15頁至第18頁）、毒品初步鑑驗報告 書（見警卷第20頁）、扣押物品照片22張、搜身照片4 張（ 見警卷第21頁至第30頁）、扣押證物照片4 張（見原審卷第 28頁至第31頁）、樂桃航空登機證1 張（見警卷第33頁）、 高雄關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄（見警卷第第39頁）、 酒井潔日本護照影本1 紙（見警卷第43頁）、入出境資訊連 結作業資料（見聲羈卷第3 頁）、手機內資料照片2 張、監 視器擷取照片14張（見偵卷第35頁至第40頁）、航空警察局 高雄分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第41頁）在卷可稽 ，復有如附表編號1 至3 所示之物扣案為憑。而本件查扣如 附表編號1 所示之晶體21包，經送內政部警政署刑事警察局 分別以拉曼光譜法、氣象層析/ 質譜分析法、核磁共振分析 法鑑定，認均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重14 04.46 公克，驗餘淨重1403.21 公克等情，亦有內政部警政
署刑事警察局105 年4 月15日刑鑑字第1050026277號鑑定書 （見偵卷第45頁至第45頁反面）在卷可佐，足徵被告自白內 容與事實相符，堪予採信。
二、原審辯護人雖為被告辯稱：被告於甫出發於小港機場通關之 際即遭查獲，未能順利出境，應該當運輸未遂等語。惟按所 謂運輸，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖 者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地 為完成犯罪之要件。且縱係零星或短途持送，除顯然無運輸 之認識或意圖，得認為單純持有外，亦應論以該罪。而運輸 毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地 點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方 法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運 送行為，均不失為運輸行為之一種。又運輸毒品罪祇以所運 輸之毒品已實施運送為已足，並非以運輸目的地為完成犯罪 之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起 運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達 到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第5426號、92 年度台上字第3096號、93年度台上字第1472號判決意旨參照 ）。又按懲治走私條例第2 條之私運管制物品出口罪，其所 謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸 者而言。其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方 式併用，均屬之。如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實 ，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂；懲治走 私條例處罰走私行為之既遂或未遂，以已否進出國界為準（ 最高法院88年度臺上字第2489號判決、84年度臺上字第3794 號、90年度臺上字第2515號判決意旨參照）。查被告本於運 輸之意思，在寒軒飯店內取得附表編號1 至2 所示之物，並 於康橋飯店將上開縫製有21包甲基安非他命之特製內褲穿上 後，再穿上上開普通內褲固定之，外著一般衣物掩飾夾藏之 毒品後，離開康橋飯店前往小港機場時即已起運，雖未達其 終極目的地之日本，而於小港機場出境查驗檯遭查獲，揆之 前揭說明，其運輸行為即告完成，不因未達終極目的地而異 ，是以並不影響其運輸毒品行為既遂之認定，僅因尚未運出 我國國界，仍屬私運管制物品出口未遂階段，是辯護意旨稱 被告運輸甲基安非他命尚未達目的地屬運輸第二級毒品未遂 云云，並不可採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法 論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第 二級毒品罪及懲治走私條例第2 條第2 項、第1 項之私運管
制物品出口未遂罪。被告與自稱「山本範信」之不詳真實姓 名年籍日本籍成年男子，就上開犯行互有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨 重二十公克以上之低度行為，已為運輸之高度行為所吸收， 不另論罪。又被告以一私運行為同時觸犯運輸第二級毒品既 遂及私運管制物品出口未遂兩罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定從一重之運輸第二級毒品罪處斷。又被告於警 詢、偵查、原審及本院審理時，自白運輸第二級毒品甲基安 非他命應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其 刑。至原審辯護人另以被告平日有正當職業且熱心公益，本 次犯罪亦曾一度嚴詞拒絕，乃因誤信共犯「山本範信」之虛 偽保證方一時失慮，為回收部分債權並賺取報酬以協助妻子 湯田美喜困境方鋌而走險，其情尚屬可憫，請求依刑法第59 條規定減輕其刑等語（見原審卷第57頁）。惟按刑法第59條 酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀 上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法院最 低度之刑，尤嫌過重者，始有其適用。查跨國運輸毒品屬當 今各國亟欲遏止防阻之犯罪類型，亦為我國與日本國法律所 明定之犯罪行為，被告漠視法律規定，基於運輸第二級毒品 甲基安非他命犯意，運送第二級毒品甲基安非他命，驗前純 質淨重高達1274.86 公克，其行為情節嚴重破壞社會治安， 且助長毒品流通，足以戕害他人，衡以本件被告業經本院依 毒品危害防制條例17條第2 項之規定減輕其刑，從被告減得 之刑與犯罪情節相較以觀，難認被告犯行有情輕法重之情， 客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛 之情，是被告所涉犯行，自無再依刑法第59條予以酌減之餘 地。至辯護人所稱上開情狀，均僅為本院依刑法第57條規定 審酌其科刑輕重之情狀，而與本案得否酌減刑期之考量因素 無涉，尚難採酌。另毒品危害防制條例第17條第1 項規定： 「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「 供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出直接毒品來源之 具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉 而對之發動偵查（或調查）並因而查獲者而言。查被告雖於 偵查中供出其毒品來源「山本範信」，惟經電詢及函詢查辦 單位，稱該「山本範信」已出境回日本，並未因而查獲本案 之共犯或正犯之情形，有原審電話紀錄查詢表、臺灣高雄地 方法院檢察署105 年7 月19日雄檢欽黃105 偵7790字第6609 7 號函、內政部警政署航空警察局高雄分局105 年7 月19日 航警高分偵字第1050006127號函可按（見原審卷第114 、11
5 、161 、162 頁）。辯護人及被告於原審亦均表明無須函 查（見原審卷第114 、137 頁），本案既未查獲所謂之「山 本範信」或任何正犯、共犯，即不符合毒品危害防制條例第 17條第1 項之減刑規定，被告稱其已供出「山本範信」為其 毒品來源，警方未查獲係警方之責任，其仍符合減刑條件云 云，顯係對法律規定有誤解。
五、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第17條第2 項、105 年5 月27日修正之毒品危害防 制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第 2 條第2 項、第1 項、第11條，刑法第11條、第28條、第55 條、第95條、104 年12月17日修正之刑法第2 條第2 項、第 38條第2 項後段之規定，並審酌被告未思以正途解決其與「 山本範信」間之債權債務關係，為圖日圓500 萬元之報酬（ 因未運抵目的地，致未取得），明知甲基安非他命為台日法 律均嚴禁之毒品，而屬我國法律所列管之第二級毒品，一經 非法運輸出入境，對於國民健康及社會治安之影響甚鉅，仍 依「山本範信」指示而運輸甲基安非他命21包，驗前淨重14 04.46 公克，數量甚多，原應嚴予非難，惟衡酌被告於我國 並無犯罪紀錄，被告在運輸毒品犯罪結構中處於較低且屬被 支配之地位，犯後始終坦承犯行，態度良好，自述因「山本 範信」積欠被告債務，其為收回債權，方同意配合犯罪，未 取得犯罪所得，且其同居人（嗣已與被告結婚）因經營牧場 遭他人重大損害而涉訟，牧場經營陷於困境，其母因罹患疾 病需龐大醫療費用，為提供金錢協助而配合犯罪，並提出其 於日本參與公益活動之證明，學歷為大學肄業、在牧場工作 、家庭經濟狀況勉持、已婚、無子女等情（見警卷第1 頁、 原審卷第57、58、140 頁反面、第141 頁），並提出在職證 明書及牧場登記資料、金錢借貸契約書、日本法院民事涉訟 資料、被告母親之診斷證明書等（見原審卷第85至102 頁） ，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑肆 年捌月；又被告為日本國籍人，此次雖係合法來臺，卻於我 國為本件犯行，並受有期徒刑以上刑之宣告，顯不宜許之繼 續於我國居留，併依刑法第95條之規定，諭知被告應於刑之 執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。並說明沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月 17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用； 刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。 次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19 條及第36條規定，自105 年7 月1 日施行。既上開條文均為
105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用， 則本於特別法優於普通法原則，105 年5 月27日修正之毒品 危害防制條例第18條、第19條之規定，自應優先於新修正刑 法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定 ，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時 法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19 條規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章 之一等規定。又此次修法於修正總說明以及相關修正條文立 法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收 體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同 」，再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款 ，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立 效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而 應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，經查：⑴按查獲之 第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，105 年5 月27日 修正復於105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第 1 項前段定有明文。本件扣案如附表編號1 所示之第二級毒 品甲基安非他命共21包（以40只包裝袋作為外包裝，合計驗 餘淨重1403.21 公克），係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不問屬於何人所有，除鑑驗用罄 部分，已不存在，不得宣告沒收銷燬外，其餘扣案之第二級 毒品甲基安非他命（即驗餘淨重1403.21 公克），應依修正 後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬 之。而盛裝上揭第二級毒品甲基安非他命之包裝袋40只，既 未能與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，應併依修正後毒 品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。⑵ 扣案如附表編號2 、3 所示之藏毒用內褲2 件，為共犯「山 本範信」所有，供被告用以夾藏、固定甲基安非他命以利運 輸；附表編號4 所示之平板電腦1 台，則為被告持與「山本 範信」聯繫運輸第二級毒品犯行所用，皆據被告於本院審理 時供承在卷（見原審卷第137 頁反面），均屬供運輸第二級 毒品所用之物，是不問屬於被告與否，均應依105 年5 月27 日修正復於105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第19條 第1 項規定宣告沒收。⑶又扣案如附表編號5 所示之行動電 話2 具、SIM 卡2 張，據被告於原審審理時供述：我的兩支 IPHONE手機都不是拿來與「山本範信」聯絡等語明確（見院 卷第137 頁反面），核屬被告日常所用，與本件運輸第二級 毒品犯行無涉，是不予宣告沒收。而未扣案之附表編號6 所 示之內有電話號碼末四碼為「1119」之我國易付卡1 枚之行
動電話1 具，則據被告於警詢中供述：因為沒有儲值，無法 使用，所以已還給「山本範信」等語（見偵卷第33頁) ，核 亦與本件犯行無涉，無庸宣告沒收。至於「山本範信」原與 被告約定之運輸毒品報酬日圓500 萬元，既因被告未能運抵 目的地，致未取得，尚無犯罪所得，無從沒收。其認事用法 ，核無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，指摘原判決量 刑過重云云，惟被告所犯運輸第二級毒品罪，本刑為無期徒 刑或七年以上有期徒刑之罪，被告雖依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑，惟無期徒刑減輕者，為二十年以 下十五年以上有期徒刑；有期徒刑減輕者，減輕其刑二分之 一，刑法第65條第2 項、66條前段定有明文，則被告所犯運 輸第二級毒品，經依上述規定減輕其刑後，其法定刑度為二 十年以下三年六月以上有期徒刑，原審審酌被告運輸上述第 二級毒品數量不少等情狀，量處被告有徒刑肆年捌月，尚無 過重之情形，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 黃琳群
附錄本罪論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項、第2項
私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│ 物品名稱 │ 備註 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 1 │扣案之第二級毒品甲基安│驗前淨重1404.46公克【計 │
│ │非他命21包（含包裝袋40│算式：18.53+1384.33+1.6=│
│ │只） │1404.46公克】、驗前純質 │
│ │ │淨重1274.86公克【計算式 │
│ │ │：1273.58+1.28=1274.86公│
│ │ │克】、驗餘淨重1403.21公 │
│ │ │克【計算式：(18.53-0.88)│
│ │ │+(1384.33-0.3)+(1.6-0.07│
│ │ │)=17.65+1384.03+1.53=140│
│ │ │3.21公克】。（均沒收銷毀│
│ │ │） │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 2 │扣案之藏毒用特製黑色內│為被告供運輸第二級毒品甲│
│ │褲1 件 │基安非他命所用之物。（沒│
│ │ │收） │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 3 │扣案之藏毒用普通黑色內│為被告供運輸第二級毒品甲│
│ │褲1 件 │基安非他命所用之物。（沒│
│ │ │收） │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 4 │扣案之白色IPAD平板電腦│為被告供運輸第二級毒品甲│
│ │1台 │基安非他命所用之物。（沒│
│ │ │收） │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 5 │扣案之白色IPHONE行動電│無涉本件犯行。（不予宣告│
│ │話（IMEI：000000000000│沒收） │
│ │979號；內有SIM卡卡號：│ │
│ │000000000000000000號1 │ │
│ │枚）1支、白色IPHONE行 │ │
│ │動電話（IMEI：00000000│ │
│ │0000000號內有SIM卡卡號│ │
│ │0000000000000000000號1│ │
│ │枚）1支。 │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 6 │未扣案之內有電話號碼末│無涉本件犯行。（不予宣告│
│ │四碼為「1119」之我國易│沒收） │
│ │付卡1張之行動電話1支。│ │
└──┴───────────┴────────────┘