臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第769號
105年度上訴字第770號
即 被 告 潘宗瑋
選任辯護人 李承書 律師
上 訴 人
即 被 告 蔡春龍
選任辯護人 王芊智 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
4 年度訴字第864 號，中華民國105 年7 月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第24801 、2865
0 號，移送併辦案號：105 年度偵字第2039號），追加起訴案號
：105 年度偵字第2039號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營 利之各別犯意，分別於附表一編號1 至4 、6 、7 所示時間 、地點，販賣附表一編號1 至4 、6 、7 所示價量之第二級 毒品甲基安非他命予丙○○共4 次、李德華1 次、許偉德1 次（各次販賣時間、地點、價量、交易過程，詳見附表一編 號1 至4 、6 、7 所示）。
二、乙○○知悉愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，依法不得販賣，竟與張家豪、張翊琳（均未經起訴）共同 基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於附表一編號5 所 示時間、地點，共同販賣新臺幣（下同）500 元之愷他命1 包予蕭政麒（詳細之販賣時間、地點、交易過程，詳見附表 一編號5 所示）。
三、丙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營 利之各別犯意，分別於附表二所示時間、地點，販賣附表二 所示價量之第二級毒品甲基安非他命予丁○○（原名「蘇麗 惠」）共4 次（各次販賣時間、地點、價量、交易過程，詳 見附表二所示）。
四、嗣經警對乙○○持用之門號0000000000號行動電話及丙○○ 持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警持 台灣高雄地方法院核發之搜索票，前往丙○○位於高雄市○ ○區○○街000 巷0 號住處執行搜索，扣得如附表三所示之 物，因而查悉上情。
五、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告2 人及其等 辯護人於準備程序及審理時，表示同意有證據能力或未於言 詞辯論終結前聲明異議【見原審104 年度訴字第864 號卷第 2 宗（下稱原審訴卷二）第96頁至第97頁、第113 頁至第11 4 頁；原審104 年度訴字第864 號卷第3 宗（下稱原審訴卷 三）第98頁、第119 頁反面至第115 頁、第124 頁、第133 頁至第140 頁、第165 頁、第173 頁反面、本院卷第58至85 頁】，審酌此等證據作成時之情況，並無任何不法之情狀， 而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告乙○○部分：
（一）上開犯罪事實欄一、二（即附表一）部分，業據上訴人即 被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序及審理時 坦承不諱，核與證人即附表一所示販毒對象丙○○、蕭政 麒、李德華、許瑋德（各該購毒者就乙○○各次犯行之證
述出處，詳見附表一販毒對象欄所示）、證人張翊琳【見 臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第24801 號卷（下 稱偵卷）第6 頁、第11頁反面】於警詢及偵查中所證大致 相符，並有原審法院104 年度聲監字第251 號通訊監察書 、104 年度聲監續字第521 號通訊監察書【見原審104 年 度訴字第864 號卷第1 宗（下稱訴卷一）第70頁至第71頁 】、各次交易相關通訊監察譯文（出處詳見附表一交易過 程欄所示）、丙○○所持門號0000000000號行動電話通聯 紀錄（見臺灣高雄地方法院檢察署104 年度監他字第185 號卷第87頁至第88頁）、乙○○所持門號0000000000號、 丙○○所持門號0000000000號、蕭政麒所持用門號000000 0000號、李德華所持用門號0000000000號、許偉德所持用 門號0000000000號行動電話申登人資料（見訴卷一第56-1 頁、第56-4頁、第56-7頁、第56-8頁、第56-9頁）附卷可 稽，此部分事實先堪予認定。
（二）就附表一編號5 所示104 年2 月25日下午5 時51分許該次 與蕭政麒之毒品交易，被告乙○○雖供稱係販賣甲基安非 他命予蕭政麒；然蕭政麒於警詢、偵查及原審審理時均證 稱該次是向乙○○購買500 元之愷他命1 包（見偵卷第59 頁反面至第60頁、64頁；訴卷三第131 頁至第132 頁反面 ）；此外並無其他積極證據證明該次乙○○販賣予蕭政麒 之毒品係甲基安非他命，依罪疑唯輕之刑事證據法原則， 應認乙○○該次販賣予蕭政麒之毒品係第三級毒品愷他命 而非第二級毒品甲基安非他命。另查乙○○雖亦曾於同日 即104 年2 月25日販賣毒品予蕭政麒而經檢察官起訴及台 灣高雄地方法院、本院判決有罪在案，有臺灣高雄地方法 院檢察署104 年度偵字第15154 、15156 、16006 號起訴 書、台灣高雄地方法院104 年度訴字第556 號判決、本院 105 年度上訴字第62號判決（下稱前案，見訴卷三第33頁 至第39頁、第40頁至第54頁、第55頁至第62頁），然前案 起訴、審判者乃當日上午7 時21分許所為之交易，與本案 檢察官所起訴之交易時間不同，且依證人蕭政麒所證，當 日其除有於上午7 時21分許向乙○○購買毒品外，當日下 午又與乙○○聯絡，再度向乙○○購買愷他命（見訴卷三 第129 頁至第132 頁），而依該日通訊監察譯文內容以觀 ，亦可認其等當日上午7 時11分許聯絡後及下午5 時51分 許聯絡後，均有交易毒品（見訴卷一第163 頁反面、第16 4 頁反面至第165 頁；原審訴卷三第125 頁反面至第129 頁），是本案檢察官起訴範圍與前案起訴、審判範圍不相 同，並非同一案件，而無重複起訴之問題，併此敘明。
（三）被告乙○○就附表一所示7 次交易，既均是有償買賣，且 皆已收取價金，而其亦坦言其為附表一各次販毒犯行，係 為賺取施用毒品之量差（見訴卷三第141 頁正、反面、第 174 頁）。堪認乙○○附表一各次販賣毒品犯行，均有營 利之意圖，並因販賣行為而獲利無訛。
（四）綜上所述，足認被告乙○○之任意性自白認罪，核與事實 相符，事証明確，其就附表一所示各次販賣第二、三級毒 品犯行均已堪認定。
二、被告丙○○部分：
訊據被告丙○○固坦承有如附表二所載與丁○○聯絡後，分 別於附表二所示時間、地點交付甲基安非他命予丁○○，且 此4 次均有收受丁○○所交付之2,000 元等情，惟矢口否認 販賣第二級毒品，辯稱：我和丁○○係男女朋友，基於男女 朋友情誼，才會接受丁○○委託，幫丁○○向「帥帥」、「 小胖」等人購買甲基安非他命，是幫助購買，非我販賣云云 。惟查：
（一）被告丙○○有如附表二交易過程欄所示與丁○○聯絡後， 分別於附表二所示時間、地點交付甲基安非他命予丁○○ ，且該4 次均有收受丁○○所交付之2,000 元等情，業據 丙○○於原審準備程序及審理時，及本院審理時供承在卷 （見原審訴卷二第115 頁至第125 頁；原審訴卷三第115 頁反面至第117 頁、本院卷第57、58頁），核與證人丁○ ○於警詢、偵查及原審審理時所證相符（見偵卷第24頁反 面至第25頁；訴卷三第99頁至第109 頁），該証人丁○○ 於警訊、偵查均稱係向被告丙○○購買安非他命，並有原 審法院104 年度聲監字第989 號通訊監察書、104 年度聲 監續字第1441號通訊監察書、104 年度聲監續字第1716號 通訊監察書、104 年度聲監續字第2322號通訊監察書（見 訴卷一第65頁至第67頁、第69頁）、各次交易相關通訊監 察譯文（詳見附表二交易過程欄所示）、丙○○所持門號 0000000000號、丁○○所持用門號0000000000號行動電話 申登人資料（見訴卷一第56-4頁、第56-6頁）、丙○○前 揭行動電話帳單及通聯紀錄（見訴卷二第157 頁、第171 頁、第197 頁至第198 頁、第255 頁至第256 頁）、丙○ ○之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【見高雄市政府警察 局刑事警察大隊高市警刑大偵15字第10472356000 號（下 稱警卷）第27頁至第29頁】附卷可稽，復有丙○○所有供 其附表二各次與丁○○聯絡所用如附表三編號1 所示之行 動電話扣案可資佐証，此部分事實先堪以認定。（二）按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交
付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託， 將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒 品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主 觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為 責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思 聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖 營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施 用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零 售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交 易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下 手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考 量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒 販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方， 不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒 販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買 毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨， 主要仍在營利意圖之有無，不可不慎，俾免輕啟販毒者行 險僥倖之機（最高法院101 年度臺上字第4333號判決要旨 參照）。經查：
1.就附表二編號1 部分，丁○○於當日即104 年6 月12日晚上 9 時51分許聯絡被告丙○○，詢問丙○○是否能取得毒品前 ，丙○○於同日晚上7 時45分許，即已與持用門號00000000 00號行動電話之人聯絡表示欲購買毒品（見訴卷一第85頁反 面至第86頁）；而被告亦自承：上開同日晚上7 時45分許之 通話，係我與綽號「米糕」之甲○○所為之通話，因「米糕 」是介紹我與「帥帥」認識、交易毒品之中間人，與「米糕 」為該通通話後，我有過去與「帥帥」交易，而以自己之金 錢向「帥帥」購買1 包2,000 元之甲基安非他命，該包甲基 安非他命即附表二編號1 該次交付予丁○○之該包甲基安非 他命，丁○○當晚9 時51分許聯絡我前，我已經取得該包甲 基安非他命等語（見原審訴卷二第118 頁、第119 頁）；是 丙○○該次向上手聯絡購買甲基安非他命前，丁○○既尚未 與丙○○聯繫，則丙○○該次向上手購買甲基安非他命，顯 非受丁○○委託而代丁○○購買，堪認丙○○該次交付甲基 安非他命予丁○○並收受丁○○所交付之2,000 元，並非單 純僅係幫助丁○○購買甲基安非他命以供施用，而是販賣甲 基安非他命予丁○○無訛。
2.又依附表二編號2 至4 丁○○與丙○○聯繫之通訊監察譯文 及丙○○於104 年8 月5 日晚上8 時22分許起與「帥帥」之 LINE訊息（見訴卷一第99頁、第119 頁、第146 頁反面；偵
卷第182 頁），或可認丙○○就附表二編號2 至4 部分，係 丁○○與丙○○聯絡後，丙○○始向其上手「帥帥」、「小 胖」聯絡購買毒品。然不論是前揭附表二編號1 部分，或附 表二編號2 至4 部分，丁○○取得甲基安非他命，均係由丙 ○○直接交付，或由丙○○擺放在特定地點，指示丁○○前 往拿取，丁○○本案各次取得甲基安非他命之過程，除丙○ ○外，並未再與其他第三人接觸，而丁○○於本案附表二各 次案發時，與丙○○之毒品來源「帥帥」、「米糕」、「小 胖」等人互不相識，且不知如何與「帥帥」、「米糕」、「 小胖」等人聯繫，亦不知丙○○各該次交付之甲基安非他命 如何取得等情，為被告所承（見訴卷二第117 頁至第119 頁 、第121 頁、第123 頁、第124 頁、第125 頁），並經丁○ ○證述在卷（見訴卷三第100 頁反面、第101 頁反面、第10 3 頁反面、第104 頁反面至第105 頁、第107 頁），可見丙 ○○並未向丁○○透露取得甲基安非他命之管道，換言之丁 ○○必須透過丙○○始有辦法取得甲基安非他命，堪認丙○ ○為丁○○各該次取得甲基安非他命之毒品來源控管者，此 種情形，實與事先取得甲基安非他命置於身邊，待有人購買 時再將之販出之情形並無不同，換言之，不能單以取得甲基 安非他命置於主控者身邊之時間長短，或向上手取得毒品與 購毒者聯繫行為人之先後，而認其行為該當販賣或幫助施用 ，而應以主控毒品來源者是否有獨立決定之權力、販賣之意 思及營利之意圖以茲判斷，本案被告丙○○既掌控附表二各 次取得甲基安非他命之管道，而有獨立決定權，得自行決定 是否要交付毒品予丁○○、交付毒品予丁○○之實際數量， 其所為已非單純受丁○○之託，代其向上手購毒之幫助施用 行為。
3.且按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必 也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人， 方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度 臺上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本 無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格
標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」 或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之 濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販 賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於 政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀 價昂，苟被告於有償買賣甲基安非他命之交易過程中無利可 圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲 基安非他命買賣之理。又被告與丁○○交易過程，有將安非 他命1 小包藏放在停車場地上之磚塊縫隙中，丁○○再依丙 ○○指示，前往該處拿取該包甲基安非他命，並將購買該包 甲基安非他命之價金2,000 元擺放在該處磚塊下者，以此隱 密的方式進行交易，可見2 人之交付關係應認係屬販賣，而 非單純未賺取利潤之代購或轉讓，是其販入之價格必較其出 售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差或施用利益而 獲利之意圖及事實，應屬合理認定。被告丙○○就附表二各 次交易，既均有向丁○○收取2,000 元，已如前述，依前揭 說明，即難認其無營利之意圖。此觀之丙○○於警詢供稱： 附表二編號2 部分，伊向「帥帥」購買毒品之金額係1000元 ，益見明顯。丙○○雖辯稱此4 次交付甲基安非他命予丁○ ○後，均有和丁○○一同至汽車旅館休息，共同施用該包甲 基安非他命，且其亦會支付汽車旅館休息之費用云云，核與 丁○○所證相符（見訴卷三第101 頁反面至第102 頁、第10 3 頁、第104 頁、第105 頁、第108 頁反面），然依丁○○ 所證及丙○○所陳，其2 人並非共同出資向上手購買甲基安 非他命，且其2 人平時至汽車旅館休息之費用，不論是否有 如本案在汽車旅館一同施用毒品，均視當時何人身上比較有 錢，即由該人支付（見訴卷三第107 頁、第108 頁至第109 頁、第116 頁至第118 頁），顯見其等事後至汽車旅館施用 甲基安非他命，與其等買賣交易甲基安非他命並無關聯。是 縱丙○○與丁○○為附表二各次交易後，其2 人均有一同至 汽車旅館施用各該包甲基安非他命，亦難認其2 人係合資向 上手購買毒品一同施用而有協議如何分擔購買及施用毒品之 價金及費用，其等事後一同至汽車旅館施用毒品之行為，並 不影響丙○○販賣毒品犯行之成立。本院審理時丁○○雖陳 稱：「（問：你之前除了向丙○○詢問有沒有幫忙拿到毒品 之外，是不是有其他管道可以取得毒品？）答：沒有」「（ 問：（提示原審訴卷一第107 頁譯文上方第1 通譯文）最後 B 有講說：「不要拿就算了，我自己去找別人拿」，這句話 是否你講的？）答：是的」「（問：這句話是什麼意思？）
答：因為當時不高興所以就故意跟他講這樣子」「「（問： 你講這句話的意思是不是代表說你除了丙○○之外，有另外 的毒品管道？）答：沒有」「（問：你與丙○○一起去汽車 旅館施用毒品，如果你們那次去，安非他命的錢如果是你出 的話，丙○○就該次去汽車旅館你們2 人吃吃喝喝的花費、 買煙買酒、汽車旅館的費用，丙○○都會出？）答對」「（ 問：你們每次去汽車旅館花費的錢及吃吃喝喝的錢，每次大 概花多少錢？）答：大約1000元左右」「（問：你每次帶去 汽車旅館跟丙○○一起施用的安非他命的數量，有到你跟丙 ○○拿的數量的一半嗎？）答：沒有，一點點而已」等語（ 見本院卷第141 頁正、背面）惟依附表二編號1 、4 之監聽 譯文內容觀之，被告與蘇女約定交付毒品之地點係二人之前 交付之停車場。或快樂龍停車場，二人倘係情侶共同合資， 或被告幫蘇女購買毒品，以供二人至汽車旅館共同施用，自 行直接約於汽車旅館交付及施用，無須先約至上開地點，交 付毒品、收取價金後，再同赴汽車旅館共同施用。再觀之附 表二編號2 、3 譯文所示，二人之對話有「B 蘇女) ：你有 要幫忙拿嗎。A(被告) 你朋友的嗎？B ：我也要，要暈倒了 」、「A ：要拿他的而已嗎？B ：什麼。A ：我說要拿你朋 友的而已嗎？」等內容，益見被告並非基於合購或為蘇女購 買毒品共同施用，而交付毒品予蘇女，並收取價金。（三）綜上所述，因証人丁○○於警訊、偵查均稱係向被告丙○ ○購買安非他命，又被告與丁○○交易過程，有將安非他 命1 小包藏放在停車場地上之磚塊縫隙中，丁○○再依丙 ○○指示，前往該處拿取該包甲基安非他命，並將購買該 包甲基安非他命之價金2,000 元擺放在該處磚塊下者，以 此隱密的方式進行交易，且蘇女於偵訊日表示以證稱：伊 毒品來源，係向丙○○買的，一手交錢、一手交貨等語( 見偵卷第24、25頁) 可見2 人之交付關係應認係屬販賣， 而非單純未賺取利潤之代購或轉讓，應認被告丙○○就附 表二部分，均有販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○之 客觀犯行、主觀犯意及營利意圖，事証明確，其所辯係卸 責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規範之第二級毒品，不得販賣、持有。愷他命則係同條例第 2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，不得販賣。核被告 乙○○就附表一編號1 至4 、6 、7 所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號 5 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪。被告丙○○就附表二編號1 至4 所為，均係犯毒品
危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又附表一 編號5 部分，乙○○係販賣第三級毒品予蕭政麒，所犯毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，業經認定 如前，是起訴書認乙○○就此部分所為係犯同條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪，容有未合，然此社會基本事實同 一，並經原審告知乙○○罪名，不妨害其權利之行使（見原 審訴卷三第144 頁），此部分應依刑事訴訟法第300 條規定 變更起訴法條。被告乙○○就附表一編號1 至4 、6 、7 及 被告丙○○就附表二各次持有甲基安非他命之低度行為，分 別為其等各該次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不 另論罪。至被告乙○○就附表一編號5 該次販賣第三級毒品 部分，並無積極證據足以證明，其就該次因販賣而持有第三 級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，而已該當毒品危 害防制條例第11條第5 項所處罰之犯罪行為，自無持有之低 度行為被販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告乙 ○○就附表一編號5 所示犯行，與張家豪、張翊琳間有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。另公訴意旨雖認被告丙○○ 就附表二編號3 所示犯行，與「帥帥」間有犯意聯絡及行為 分擔，而為共同正犯。然附表二編號3 部分，丙○○係單獨 與丁○○交易甲基安非他命，且「帥帥」與丁○○互不相識 ，丁○○亦不知該次與丙○○交易之毒品來源為何，此外， 並無其他積極證據可認「帥帥」主觀上對該次販賣對象為丁 ○○而非丙○○乙情有所認知，自無從認「帥帥」係基於與 丙○○共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，共同販賣甲基安 非他命予丁○○，因認丙○○就附表二編號3 部分，係單獨 販賣甲基安非他命予丁○○，而非與「帥帥」共同販賣，自 非共同正犯，併此敘明。被告乙○○就附表一所示7 次販賣 毒品犯行、被告丙○○就附表二所示4 次販賣毒品犯行，犯 意各別，行為互殊，均應予分論併罰。被告乙○○前於102 年間因公共危險案件，經台灣高雄地方法院以102 年度交簡 字第3088號判決判處有期徒刑2 月確定，於102 年12月11日 易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐，則其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯附 表一所示有期徒刑以上各罪，均為累犯，除法定本刑為無期 徒刑部分不得加重外，應就其餘法定刑部分，皆依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。又被告乙○○就附表一所示各次 販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白犯罪，應皆依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑，並依法就法定 刑有期徒刑及罰金刑部分先加後減之。又按毒品危害防制條 例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正
犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯 ，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒 品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓 名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而 確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出 為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或 指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已 死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有 效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯 行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度臺上字第2218 號判決要旨參照）。查被告丙○○雖供稱其毒品來源為綽號 「小胖」之蕭訓毅、綽號「米糕」、「程仔」之甲○○及綽 號「帥帥」之人；被告乙○○則稱其毒品來源為綽號「小胖 」之蕭訓毅。然丙○○並不知「帥帥」之真實姓名或聯絡電 話，致犯罪偵查機關無從得知其真實身分，而無法追查；另 被告2 人雖均曾指認蕭訓毅，然經調查結果，並無其他相關 證據證明蕭訓毅有販賣毒品予被告2 人等情，有臺灣高雄地 方法院檢察署105 年1 月25日雄檢欽宙104 偵24801 字第 12886 號函（見原審訴卷一第59頁）及105 年6 月8 日雄檢 欽宙104 偵28650 字第49271 號函（見原審訴卷三第96頁） 、高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年1 月26日高市警刑 大偵15字第10530466400 號函檢附之員警105 年1 月25日職 務報告（見原審訴卷一第62頁、第64頁）、105 年6 月7 日 高市警刑大偵15字第10571304500 號函及檢附之員警105 年 6 月6 日職務報告（見原審訴卷三第88頁至第89頁）、105 年6 月7 日高市警刑大偵15字第10571304600 號函及檢附之 員警105 年6 月6 日職務報告（見原審訴卷三第90頁至第91 頁）；又甲○○雖因另案緝獲到案服刑，惟甲○○經警前往 高雄第二監獄訊問，已明白否認販賣毒品給被告丙○○，此 有高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年12月1 日高市警刑 大偵15字第10572528300 函送之詢問筆錄可憑（見本院卷第 125 至130 頁），是被告2 人均未有供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定減輕或免除其等之刑，附此敘明。再按刑之 量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但 此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人 及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與 平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情 。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。查被告乙○○之辯護人 雖請求本院再依刑法第59條規定酌減乙○○之刑，然乙○○ 本案販賣毒品次數及對象非少，且其除本案外，尚有其他販 賣毒品案件另案審理中，已如前述，況其所犯之販賣第二、 三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑後，與其本案所為之犯罪情節相較，並無情輕罰重而有 違罪刑相當性及比例原則之情形，爰均不另依刑法第59條規 定酌減其刑，亦附此敘明。
四、原審適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條 第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第28 條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段 、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項之規定，並審 酌被告乙○○、丙○○2 人均明知毒品使用容易成癮，濫行 施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施 用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂 戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能 面臨之困境，為本案販賣毒品之犯行，其等所為已助長毒品 流通，致生危害於社會及他人身體健康，兼衡被告乙○○犯 後均坦承犯行之犯後態度，其等各次販賣毒品之價量，及被 告乙○○高職肄業之智識程度，自陳從事鋼鐵工廠噴漆工， 出生後母親即亡故，父親經常出入監獄，由祖母隔代教養之 家庭經濟狀況及成長背景（見訴卷三第143 頁反面、第28頁 至第32頁）；被告丙○○高職畢業之智識程度，自稱受僱處 理機器修理工作，家中尚有未成年子女之家庭經濟狀況（見 訴卷三第118 頁反面）等一切情狀，分別量處如附表一、二 原審判決主文欄所示）。又按數罪併罰之定應執行之刑，係 出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受 刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事 項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑 法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資 為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比
例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自 由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜， 罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度 臺抗字第461 號裁定要旨參照）。查被告乙○○本案販賣毒 品之時間集中於104 年2 月至同年4 月間，販賣毒品之價量 僅在500 元至2,500 元間；被告丙○○本案販賣毒品之對象 僅有丁○○1 人，且與丁○○為男女朋友，次數僅有4 次， 金額皆為2,000 元；可見被告2 人並非大量且長期販賣毒品 之大毒梟，審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告 乙○○就附表一所示共7 罪之應執行刑為有期徒刑5 年8 月 ，被告丙○○就附表二所示共4 罪之應執行刑為有期徒刑9 年。並說明沒收部分如下：
㈠法律修正之說明：
1.按被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修 正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於 新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修 正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒 收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法 總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用 之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本 次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民 國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定， 就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則 ，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者 ，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22 日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之規定為 「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。」相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考 量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部 不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒 收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1 項犯罪 所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要， 故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條例 第4 條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否
，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關 規定。
3.末按此次刑法修正，就第51條關於數罪併罰定應執行者，將 原第9 款之沒收刪除，移至修正後之刑法第40條之2 第1 項 ，故就沒收已無定應執行刑之問題。如宣告多數沒收，自應 適用新法，併執行之。
㈡本案之沒收情形：
1.未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支 ，係供被告乙○○犯附表一所示各罪所用之聯繫工具；附表 三編號1 所示之行動電話，則係供被告丙○○犯附表二所示 各罪所用之聯繫工具；應依修正後之毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，不問是否屬於其等所有，分別於其等所犯各 罪下，均宣告沒收。又因被告乙○○前揭行動電話未扣案， 依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後之刑法第38 條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否 扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院 65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。又按共同正 犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責