違反商業會計法
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,105年度,755號
KSHM,105,上訴,755,20161222,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第755號
上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　林憲龍
選任辯護人　曾劍虹律師
上　訴　人
即　被　告　鄭清祥
選任辯護人　林石猛律師
　　　　　　梁志偉律師
被　　　告　劉維光
上列上訴人因被告等違反商業會計法案件，不服臺灣高雄地方法
院104 年度訴字第881 號，中華民國105 年7 月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第6728號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張富幃（民國105 年5 月29日歿）係址設高雄市○○區○○ ○路000 號6 樓之5 「福維工程有限公司」（下稱福維公司 ）之實際負責人，並以申購、請領並製作統一發票及填製營 業人銷售額與稅額申報書為其附隨業務，為從事業務之人。 鄭清祥則係以接洽、承攬及施作泥作工程為其主要業務，並 依工程進度開立統一發票，持向定作人公司請領工程款，而 以製作統一發票為其附隨業務，亦屬從事業務之人。詎為以 下行為：
㈠、張富幃明知鑫貴工程有限公司（下稱鑫貴公司）為虛設行號 ，福維公司、鑫貴公司並無實際交易情事，竟基於行使業務 上登製不實文書之犯意，以福維公司名義，在其業務上所製 作之如附表二所示之統一發票共5 張，登載不實之銷售金額 ，交由附表二所示之虛設行號鑫貴公司，作為鑫貴公司向福 維公司買受商品之進項憑證，足以生損害於稅捐機關對稅捐 稽徵及管理之正確性。
㈡、張富幃與真實姓名、年籍不詳綽號「阿正」之成年男子均明 知「阿正」並非福維公司任職之人員，亦未與福維公司有何 合作之情事，福維公司亦無實際營業之事實，竟共同基於行 使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由張富幃提供福維公司 之統一發票，並交由「阿正」填載張富幃業務上有權製作之 如附表三編號3 、10、附表四編號1 所示之統一發票共8 張 ，持向富勤營造有限公司（下稱富勤公司）、泓基水電工程 有限公司（下稱泓基公司）請領款項而行使，足生損害於稅



捐稽徵機關、公司主管機關對於稅捐稽徵管理及公司管理之 正確性。
㈢、張富幃、鄭清祥均明知鄭清祥並非在福維公司任職之人員， 亦未與福維公司有何合作之情事，福維公司亦無實際營業之 事實，為規避稅捐稽徵機關、公司主管機關之行政管理，竟 共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由張富幃提 供福維公司之統一發票，並由鄭清祥與如附表三編號1 至2 、4 至9 、附表四編號2 所示之葳森營造有限公司（下稱葳 森公司）、漢典建設開發股份有限公司（下稱漢典公司）、 加興營造工程股份有限公司（下稱加興公司）、豪建興業有 限公司（下稱豪建公司）、慶昌營造股份有限公司（下稱慶 昌公司）、玖建室內裝修企業有限公司（下稱玖建公司）、 富統營造有限公司（下稱富統公司）、悅高營造有限公司（ 下稱悅高公司）等8 家公司接洽、承作泥作工程，嗣再由鄭 清祥按工程施作進度，在其業務所製作之統一發票上，發票 明細詳如附表三編號1 至2 、4 至9 、附表四編號2 所示） ，虛偽登載福維公司之名義，並持向上開8 家公司請領工程 款而行使之，足生損害於稅捐稽徵機關、公司主管機關對於 稅捐稽徵管理及公司管理之正確性。
二、劉維光、林憲龍均明知自己並無資力、亦無專業能力得開設 公司，並擔任負責人，渠等亦均有社會經驗而有相當之智識 程度，可預見倘未實際出資而擔任公司之登記負責人，可能 因此幫助他人成立虛設公司，並以該虛設公司名義填載、開 立不實統一發票之業務上文書，甚且持之以行使，以規避稅 捐稽徵機關、公司主管機關之行政管理。詎渠等竟均基於縱 若有人以該虛設公司名義填載不實統一發票，並持之行使以 請領款項，亦不違反其本意之幫助行使業務上登載不實文書 之不確定故意。劉維光受張富幃之邀，擔任福維公司之登記 負責人，而自96年3 月1 日起，擔任福維公司之登記負責人 ，迄至97年7 月4 日起，變更由林憲龍擔任福維公司之登記 負責人，渠等均以此方式幫助他人從事行使業務登載不實文 書之犯罪( 劉維光部分係幫助張富幃為上揭事實一㈠所示行 使業務登載不實文書犯行、幫助張富幃及「阿正」為上揭事 實一㈡所示各次行使如附表三編號3 、10所示2 次行使業務 登載不實文書犯行、幫助張富幃及鄭清祥為上揭事實一㈢所 示各次行使如附表三編號1 至2 、4 至9 所示工程名稱之10 次行使業務登載不實文書犯行；林憲龍部分係幫助張富幃及 「阿正」為上揭事實一㈡所示行使如附表四編號1 所示之行 使業務登載不實文書犯行、幫助張富幃及鄭清祥為上揭事實 一㈢所示行使如附表四編號2 所示之行使業務登載不實文書



犯行) 。嗣張富幃、「阿正」、鄭清祥果為上揭事實一所示 之各項行為。
三、案經財政部高雄國稅局函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
㈠、按刑事訴訟法第264 條第2 項第2 款固規定，起訴書應記載 犯罪事實及證據、所犯法條等事項，惟若所應記載之犯罪事 實，苟與其他犯罪不致混淆，足以表明其起訴之範圍者，即 使記載未詳，法院不得以其內容簡略而不予受理，而仍屬起 訴範圍所及。本件起訴書犯罪事實一㈠並未記載鄭清祥有與 劉維光、張富幃，共同就福維公司取得如附表一所示統一發 票，並據以虛報進項稅額扣抵銷項稅額。且綜觀起訴書犯罪 事實一，均未記載鄭清祥為共同行為人，並詳載犯罪事實一 分別係由劉維光、張富幃；林憲龍、張富幃所共同犯之，則 鄭清祥部分自非起訴書所載犯罪事實一之一部，雖檢察官於 105 年5 月3 日原審審理程序中補充理由（見原審卷二第89 頁至第90頁），認此部分為起訴範圍所及，然依上開說明， 本院自不得就此部分併予審理，先予敘明。
㈡、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之 虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係 據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作 過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之 陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第 159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必 要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已 足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據 能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因 欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。易言之，被告 以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時 ，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程 序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第65 78號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害 人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具 結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之 陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具



有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中 未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之 陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所 為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」 時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補 法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，最高法院 103 年度台上字第491 號判決意旨可資參照。次按被告以外 之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 159 條之3 第1 款定有明文。查本案證人即共同被告張富幃 於檢察事務官、檢察官前所為之陳述，對被告林憲龍、鄭清 祥而言固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，然證人張富 幃於偵查中係以被告身分傳喚到庭，被告林憲龍、鄭清祥及 其辯護人等均主張，證人張富幃於偵查中所為之陳述未經具 結不具證據能力。然張富幃已於105 年5 月29日死亡，有臺 北榮民總醫院死亡證明書、被告個人基本資料查詢結果、被 告全國刑案紀錄表各1 紙附卷可佐（見本院卷二第172 頁至 第173 頁、第180 頁），而張富幃上開於檢察事務官、檢察 官前所為陳述係出於親身經歷之事實，就陳述過程之外部情 況觀察，並無證據證明其所為陳述有何違反真意，或檢察事 務官以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法取供，抑或相關筆 錄記載與其證述內容不符等證明力明顯過低情形，且其於檢 察事務官詢問所為陳述為證明犯罪事實之存否所必要而具不 可替代性，依上開說明，自均有證據能力。
㈢、再按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款 定有明文。而上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於 針對特定事件所製作，僅需為公務員基於職務上就一定事實 之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，且其內容不涉 及公務員主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文 書之範疇，最高法院102 年度台上字第1218號判決意旨可資 參照。又稅捐由各級政府主管稅捐稽徵機關稽徵之，稅捐稽 徵機關或財政部賦稅署指定之調查人員，於進行調查前，除 通知調查將影響稽徵或調查目的者外，應以書面通知被調查 者調查或備詢之事由及範圍。此分別為稅捐稽徵法第3 條、 第11條之5 第1 項所明定。查：財政部高雄國稅局所製作之 談話紀錄，係該局公務員基於其職務上調查，通知受備詢人 到場備詢時，依其職權依據受備詢人之陳述而作成之紀錄文



書，僅就受備詢人所為陳述詳加記載，並未涉公務員主觀之 判斷或意見之記載，且衡之製作該談話紀錄之公務員，係於 執行其調查職務時詢問被備詢人，始作成該談話紀錄，則該 製作文書之公務員就本案顯無任何利害關係，虛偽記載之可 能性甚低，且自外部情狀觀之，並無顯不可信之情況，是依 上揭說明，張富幃於102 年10月24日在高雄國稅局所製作之 談話紀錄自有證據能力。
㈣、本判決所引用之其餘各項證據資料（詳後引用之各項證據） ，其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人 、辯護人於原法院調查證據時，同意證據能力，本院審酌上 開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭 環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違之情 形，認為適當，依同法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞 法則之例外，有證據能力；至其餘非供述證據部分，經查尚 乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取 得，亦均經當事人、辯護人於原法院審判程序中同意證據能 力，應俱有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告鄭清祥雖承認確有施作工程而簽發上述發 票，惟否認有業務登載不實之犯意，辯稱：我與福維公司合 作，拿福維公司之執照去與對方簽約（指工程），確實有施 作工程，並簽發上述發票請領工程款，但我有拿稅款給張富 幃去繳稅，剩下的利潤也有分給張富幃，並無違法之犯意云 云。至上訴人即被告林憲龍則矢否認有上述犯行，辯稱：我 是要辦信用卡，蘇子麟叫我簽名，我不知道被拿去當人頭， 信用卡未獲通過後，才將證件還給我，我不知道證件被拿去 當公司負責人云云。另上訴人即被告劉維光未於本院審理時 到庭，惟據其於本院準備程序時到庭否認有上述犯行，辯稱 ：對上述簽發福維公司發票之行為，我不知情云云。二、惟查：
㈠、址設高雄市○○區○○○路000 號6 樓之5 之福維公司，係 於96年3 月1 日經高雄市政府核准設立登記之有限公司。劉 維光自96年3 月1 日起，擔任登記負責人。嗣於97年7 月4 日起，變更為林憲龍擔任福維公司之登記負責人。此有財政 部高雄市國稅局新開業營業人訪問卡、高雄市政府96年3 月 1 日高市府建二商字第00000000號營利事業登記證、高雄市 政府營利事業統一發證設立變更登記申請書、97年7 月4 日 高市府建二公字第09700590060 號函、有限公司變更登記表 在卷可佐（見告一卷第25頁、第29頁至第30頁、第57頁至第



61頁），此部分之事實應可認定。
㈡、福維公司係虛設行號，與附表一所示之精彥科技股份有限公 司（下稱精彥公司）、興昇陽科技工程有限公司（下稱興昇 陽公司）、威良國際企業股份有限公司（下稱威良公司）、 巨祥資訊有限公司（下稱巨祥公司）、安陽企業行等5 家公 司、附表二所示之鑫貴工程有限公司（下稱鑫貴公司）間並 無實際進貨交易之事實，業據張富幃於偵查中供稱：這5 間 公司，只有巨祥公司是我成立虛設行號，其他4 間是我透過 外面的人買的（見他字卷第186 頁），則上述5 家公司，係 張富幃所買入或所成立之虛設公司，顯然上述5 家公司簽發 附表一所述之發票給福維公司，其間均無實際之交易甚明。 此外，並有專案申請調檔查核清單、專案申請調檔統一發票 查核名冊、福維公司涉嫌取得及開立不實發票明細表、精彥 公司所涉財政部台灣省北區國稅局99年10月25日北區國稅審 四字第00000000000A號函暨移送書、不實統一發票派查表、 專案申請調檔查核清單、興昇陽公司所涉財政部高雄市國稅 局98年10月19日財高國稅審三字第0980068011號函暨告發書 、營業人進銷項交易對象彙加明細表、營業稅稅籍資料查詢 作業、原法院99年度重訴字第26號判決、威良公司所涉財政 部台灣省中區國稅局東山稽徵所99年11月11日中區國稅東山 三字第0990024675號函暨告發書、營業人進銷項交易對象彙 加明細表、營業稅稅籍資料查詢作業、臺灣臺中地方法院10 0 年度訴字第2590號判決、巨祥公司所涉財政部高雄市國稅 局101 年4 月26日財高國稅審四字第1010018017號函暨告發 書、營業人進銷項交易對象彙加明細表、營業稅稅籍資料查 詢作業、原法院102 年度簡字第2392號判決、安陽企業行所 涉財政部高雄市國稅局98年5 月18日財高國稅審三字第0000 000000號告發書、營業人進銷項交易對象彙加明細表、營業 稅稅籍資料查詢作業、鑫貴公司所涉財政部高雄市國稅局10 0 年11月24日財高國稅審四字第1000091313號函暨告發書、 營業人進銷項交易對象彙加明細表、營業稅稅籍資料查詢作 業、臺灣高雄地方法院101 年度審訴字第663 號判決在卷可 憑，見告一卷第134 頁至第152 頁、第153 頁至第159 頁、 他字卷第13頁、第248 頁至第253 頁、第254 頁至第259 頁 、第260 頁至第264 頁、第265 頁至第269 頁、告二卷第31 4 頁至第333 頁、第338 頁至第344 頁、第345 頁至第355 頁、第356 頁至第378 頁、第379 頁至第396 頁、第397 頁 至第413 頁、第414 頁至第434 頁、第435 頁至第446 頁、 第447 頁至第460 頁、第510 頁至第519 頁、第520 頁至第 539 頁），此部分之事實亦堪認定。




㈢、鑫貴公司亦為張富幃所設立之虛設行號，並無實際營運之事 實，此據張富幃國稅局陳述明確（見告一卷第227 頁），並 有原法院101 年度訴字第466 號刑事判決1 份在卷可參（見 他字卷第43頁至第46頁），應可認定。
㈣、被告鄭清祥於96年7 月至97年7 月間，分別承攬漢典公司、 豪建公司、慶昌公司、玖建公司、富統公司、葳森公司、加 興公司、悅高公司等8 家公司之工程，惟鄭清祥因未設有稅 籍而無法請領發票，以致無法向上開8 家公司請領工程款。 鄭清祥則以福維公司之名義，開立統一發票予上開8 家公司 （明細如附表三編號1 、2 、4 至9 及附表四編號2 ），用 以向不知情之上開8 家公司請領工程款。此與張富幃於財政 部高雄市國稅局製作之談話紀錄相符，且為鄭清祥於國稅局 及原審審理時所自承（見告一卷第226 頁、原審卷一第61頁 ），並有財政部高雄市國稅局三民分局101 年8 月6 日財高 國稅三營業字第1010018517號函、葳森公司提出之說明書、 工程合約、統一發票、支票影本、葳森公司營業人進銷項交 易對象彙加明細表及營業稅稅籍資料查詢作業（見告二卷第 471 頁至第488 頁）、財政部高雄市國稅局鹽埕稽徵所101 年8 月10日財高國稅鹽營業字第1010006737號函、漢典公司 會計董玉惠談話筆錄、統一發票、匯票回條聯、合約書、漢 典公司營業人進銷項交易對象彙加明細表、營業稅稅籍資料 查詢作業（見告二卷第489 頁至第509 頁）、財政部高雄市 國稅局三民分局101 年8 月6 日財高國稅三營業字第101001 8517號函、加興公司所提出之說明書、付款單、加興公司營 業人進銷項交易對象彙加明細表、營業稅稅籍資料查詢作業 （見告三卷第612 頁至第627 頁）、財政部高雄市國稅局鼓 山稽徵所101 年8 月8 日財高國稅鼓營業字第1010005542號 函、豪建公司所提出之說明書、支票影本、統一發票、豪建 公司營業人進銷項交易對象彙加明細表、營業稅稅籍資料查 詢作業（見告三卷第628 頁至第659 頁）、財政部高雄市國 稅局鳳山分局101 年8 月6 日財高國稅鳳營業字第10100137 09號函、慶昌公司會計張雅惠談話筆錄、慶昌公司所提出之 說明書、統一發票、銀行存款交易明細、合約書、支票影本 、請款申請書、慶昌公司營業人進銷項交易對象彙加明細表 、營業稅稅籍資料查詢作業、工程發包承攬書（見告三卷第 660 頁至第781 頁、他字卷第124-1 頁至第124-2 頁）、財 政部高雄市國稅局102 年2 月26日財高國稅審四字第102010 3659號函、玖建公司營業人進銷項交易對象彙加明細表、營 業稅稅籍資料查詢作業、玖建公司負責人劉清諒提出之發包 泥作工程予福維公司之資料、發票、支票影本（見告三卷第



782 頁至第809 頁、他字卷第127 頁至第132 頁）、財政部 台灣省國稅局屏東縣分局101 年7 月19日南區國稅屏縣三字 第101023072 號函、富統公司營業人進銷項交易對象彙加明 細表、營業稅稅籍資料查詢作業、富統公司負責人陳金川所 提出之福維公司承攬泥作工程資料、合約書（見告三卷第81 0 頁至第833 頁、他字卷第135 頁至第140 頁）、財政部台 北市國稅局大安分局101 年7 月11日財北國稅大安營業字第 1010028418號函、悅高公司營業人進銷項交易對象彙加明細 表、營業稅稅籍資料查詢作業（見告三卷第834 頁至第875 頁）存卷可憑，上揭事實應俱堪認定。
三、被告鄭清祥雖以前詞置辯，惟查：
㈠、鄭清祥於檢察事務官及偵查中供稱：我媽媽從事工程工作約 20、30年，我從事約10年，當時我沒有自己開公司，當初我 書讀得比較少，不懂得申請公司，是張富幃說要設立那麼多 間公司(見他字卷第203頁、偵卷第50頁)。然： 1.鄭清祥於原審亦供稱：我母親有成立峻溢工程行，自我小時 候就開了，峻溢工程行報稅也是找會計師，何時開始找會計 師報稅我不太清楚，當初都是我媽媽在經營，但我知道是有 找會計師幫忙處理稅務( 見原審卷二第233 頁反面至第235 頁) 。從而，鄭清祥既本知申報稅務有其專業性，其母親所 經營之峻溢工程行亦係委由會計師處理稅務問題，則其所述 ，其係因不懂成立公司、稅務，方與張富幃合作，由張富幃 處理稅務，當非可採。
2.況被告鄭清祥於國稅局調查時，並提出其於96年5 月16日至 97年10月17日間，所開立予被告張富幃之13紙支票影本張（ 富幃當時原名為張耀仁，見告一卷第212 頁至第216 頁）。 然細繹該13紙支票影本，發票人均為被告鄭清祥之母親鄭榮 女，此有個人戶籍資料查詢結果1 紙在卷可佐( 見原審卷二 第175 頁) 。益徵被告鄭清祥所述伊不懂稅務，由張富幃處 理云云，並不可採。
㈡、鄭清祥復於國稅局及原審供稱：張富幃邀我加入福維公司， 透過不同團隊之業務轉介，有促進業務之效果，合作兩利。 福維公司的泥作工程業務是我去洽談的，所以我認為我是實 際負責人（見告一卷第201 頁、原審卷一第62頁反面）。然 ：
1.張富幃於偵查中稱：鄭清祥起初說要給我營業額9%收入，鄭 清祥不管我設立登記的錢，我要自己先出錢，我發票給鄭清 祥，等鄭清祥開完發票後再支付我發票額的6%，我要去買進 項發票，我在做之前就已經跟鄭清祥言明，要他付9%就是為 了逃避更重的營所稅及營業稅，鄭清祥的益昌旺公司，他就



知道超過3 千萬的話要用查帳的方式下去課稅，所以才會成 立這麼多家公司（見偵卷第49頁、第51頁至第52頁）。 2.鄭清祥於原審則稱：我作工程尾款有剩才會分給張富幃，沒 有成數約定，是一家的工程一家談，我是分開跟張富幃談， 作完有剩再分給張富幃，張富幃有的部分有分到錢，有的沒 有，也沒有約定成數（見原審卷第62頁）。倘被告鄭清祥所 述非虛，其與張富幃所成立之福維公司，確係基於合作關係 ，則張富幃焉有未取得任何利益，即願為鄭清祥處理稅務之 理。且依鄭清祥於國稅局所述，福維公司係一集結機械安裝 、門窗安裝、室內輕鋼架安裝等眾多營業團隊所組成，陣容 頗大，可相互轉介業務（見告一卷第201 頁），惟若福維公 司確具相當規模，又何有未事先與各該營業團隊約明抽取利 益、所得之成數，亦未書立合約、合作意向書等相關書面以 資遵循之可能。
3.況被告鄭清祥於原審亦自承：對外洽談工程承包事宜，是我 朋友介紹我去公司跟他們談，談完後，再另外約時間簽約， 其他公司應該不知道我是哪家公司的，我跟張富幃合作好幾 家公司（見原審卷一第62頁），顯見鄭清祥並非經由其所稱 「福維公司之其他營業團隊」轉介業務，並無所謂「合作兩 利」之情事。況倘鄭清祥確係因張富幃稱福維公司陣容龐大 ，可以合作互利，又豈有與張富幃合作多家公司之理。堪信 被告鄭清祥所述，其與張富幃為合作關係，其係加入福維公 司之營業團隊等詞，應非可採。
㈢、鄭清祥於檢察事務官訊問及原審並稱：我與張富幃合作好幾 家公司，我開發票的時候，就會付給張富幃發票金額的6%（ 見原審卷一第62頁、他字卷第203 頁），此核與張富幃所述 相符（見偵卷第49頁、第51頁至第52頁）。然被告鄭清祥所 述既有前揭與常情未合之處，應認張富幃所述，較為可採。 被告鄭清祥確非福維公司之成員、實際負責人，亦非福維公 司之合作廠商，而係與張富幃約定，由張富幃設立福維公司 之虛設行號，並由鄭清祥取得福維公司之發票，並持之以填 載、行使，已堪認定。
㈣、辯護人雖以：鄭清祥與張富幃於96年之合作方式，由鄭清祥 負責工地活動，鄭清祥承攬工程施作完畢後，以福維公司名 義開立發票請款，實際上此些工程均有施作事實，且福維公 司之管理，鄭清祥亦未介入，亦不知實際營運狀況，開立發 票之金額亦屬實在，應不構成商業會計法第71條第1 款之罪 ，且被告鄭清祥所開立之發票均係依正確金額開立，並非不 實文書，應不該當於刑法第216 條、第215 條之罪等語。然 ：




1.按刑法第215 條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人 ，本於業務上作成之文書者而言；又所謂業務，係指個人基 於其社會地位繼續反覆所執行之事務，包括主要業務及其附 隨之準備工作與輔助事務在內。此項附隨之事務，並非漫無 限制，必須與其主要業務有直接、密切之關係者，始可包含 在業務概念中，而認其屬業務之範圍，最高法院47年台上字 第515 號判例、90年度台非字第341 號判決意旨均可資參照 。次按刑法上所謂「業務」，指公務以外之職業事務而言， 亦即日常生活從事於公務員以外之職業所處理之事務，不論 為全（專）職或半（兼）職，主要事務或附隨事務，有給或 無給，已否得法律之許可，凡以反覆同種類之行為為目的之 社會活動具有持續性者，皆屬之，並不以具備一定之形式條 件為必要，最高法院86年度台上字第6405號判決意旨亦可供 參照。本件被告鄭清祥既為實際從事泥作工程之人，並均由 其按工程進度填載發票請領工程款，此均據鄭清祥於原審所 自承( 見原審卷一第61頁) ，其自係以從事泥作工程為其主 要業務，並以依工程進度開立統一發票，持向定作人公司請 領工程款，而以製作統一發票為其附隨業務之人。 2.次按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之 原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之 統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之 事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不 實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優 先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地 ，最高法院94年度台非字第98號判決意旨可供參考。據此而 論，自應認統一發票亦屬文書之範疇，殆無疑義。 3.再按刑法第215 條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護 業務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登 載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦 不問其所以失真係出於虛增或故減，最高法院94年度台上字 第2596號判決意旨亦可供參照。本件被告鄭清祥並非福維公 司之成員、實際負責人，亦非福維公司之合作廠商、營業團 隊，業經認定如上。是被告鄭清祥本不得以福維公司之名義 開立統一發票，竟仍與張富幃約定，由張富幃提供福維公司 之統一發票予鄭清祥填載、行使，以表徵該筆泥作工程確為 福維公司所承攬，鄭清祥所填製之如附表三編號1 至2 、4 至9 、附表四編號2 所示之統一發票，內容自屬不實，應該 當於刑法第215 條所定之業務不實文書無訛。辯護人此之所 辯，當無可憑採。
㈤、綜上所述，被告鄭清祥與張富幃共同基於行使業務上登載不



實文書之犯意，虛偽填載如附表三編號1 至2 、4 至9 、附 表四編號2 所示福維公司發票，並持之以行使，將使稅捐稽 徵機關、公司主管機關誤認福維公司確有實際經營、交易之 情事，足生損害於稅捐稽徵機關、公司主管機關對於稅捐稽 徵管理及公司管理之正確性。被告鄭清祥所犯刑法第216 條 、第215 條之行使業務上登載不實文書之犯行，洵堪認定。四、被告劉維光雖於原審以：我不知道張富幃開公司作什麼，我 不知道他們拿發票要怎樣，張富幃跟我保證一定不犯法，我 是想要拿鄭和平欠我的錢來作生意，也許可以把錢賺回來等 情置辯，然查：
㈠、劉維光於偵查中先供稱：福維公司之營運，行政部分由鄭和 平負責，業務部分由張富幃負責，我前後共投資了5 百萬元 ，包括鄭和平欠我的150 萬或160 萬元，我沒有實際經營福 維公司，但如告一卷第26頁之申辦統一發票購票證委託書、 告一卷第44頁之股東同意書均是我所簽名，我成為登記負責 人後，只拿過4 、5 次的車馬費補貼，後來台北市刑大找我 去作筆錄，說公司有跟外面買賣發票，我覺得不對勁，就跟 張富幃說我要退出公司，但張富幃一直推拖不還我投資款， 但我並沒有拿到錢（見他字卷第168 頁反面至第169 頁）。 嗣提出陳訴狀稱：當時本人因處失業狀態，全家生活陷入困 境，經友人鄭和平介紹張富幃，因張富幃信用不良，希望由 我成立工程公司，並承諾每月給付佣金，我除提供身分為福 維公司負責人外，並未參與公司經營，從未進入公司，經台 北市刑大約談後，我便向張富幃要求退出負責人職務，張富 幃則稱必須找到其他人接替（見他字卷第172 頁至第173 頁 ）。可見被告劉維光就其在福維公司之股東地位，究屬以債 出資，抑或單純出名，或有實際出資，所述不一。且被告劉 維光既稱其擔任福維公司負責人之時，全家生活已陷入困境 ，又何有提出約340 萬至350 萬之金錢投資福維公司之可能 ，劉維光所述，已有可疑。此外，劉維光於原審並自承其於 擔任負責人期間，曾經南下5 次，每次均有向張富幃領取1 千元之車馬費（見原審卷一第60頁反面），倘其確有出資參 與福維公司之經營，豈有南下處理自己公司事務，又向張富 幃索取車資之理。至被告劉維光所述其係以鄭和平欠款轉為 出資等情，空言泛稱：其曾與他人合資設立貿易公司，鄭和 平為該貿易公司員工，公司名稱我已經想不起來，鄭和平好 像已經死亡了等情，當非可憑採。堪信被告劉維光就福維公 司確未實際出資或以債務轉為出資之情事。
㈡、劉維光於原審並稱：我原本在大陸作婚紗攝影師，後來在大 陸作企業輔導，教他們如何管理經營，在大陸並未從事過工



程業。我當時出名擔任福維公司負責人後，有再前往大陸從 事企業輔導工作。我擔任負責人並未獲得任何好處，張富幃 當時說進來公司可以學習很多東西，我是以學習的方式去擔 任負責人，想說以後有機會跟張富幃合作（見原審卷一第60 頁反面至第61頁）。然：
1.被告劉維光前於大陸地區擔任攝影師及企業輔導工作，並未 從事工程相關工作，此為其所自承。劉維光既曾從事企業輔 導工作，當知工程行業所應注意、辦理事項甚多，其既未有 相關經驗，亦無此方面之能力，焉有僅因張富幃稱可以擔任 負責人方式學習，即貿然同意擔任福維公司登記負責人之理 ，其所述已與常情不符。
2.劉維光原審並稱：擔任福維公司負責人期間，張富幃完全不 讓我參與營造工程，甚至連公司我都沒去過，大概不到半年 左右，台北市刑大告訴我，福維公司可能有涉及販賣發票什 麼；我曾經要到公司，但張富幃只帶我到樓下，不帶我上去 等語（見原審卷二第75頁）。倘劉維光確有意以學習方式擔 任負責人，則何以於該半年期間內，劉維光均未強力要求張 富幃予其參與之機會，況依其所述，劉維光既知福維公司之 所在位置（見原審卷一第78頁），若其確有參與公司經營之 心思，又何有不隻身前往福維公司察看之可能。又依其所述 ，張富幃並有教導其請款程序、包工程之後於何時收訂金、 工程款、尾款，以及押一成尾款的事情（見原審卷一第61頁 ），倘劉維光確有心與張富幃合作，劉維光又何有全然不懂 上開張富幃所教導事項之可能。此外，劉維光並自承擔任福 維公司負責人期間，並有返回大陸從事企業輔導之工作，益 徵其並無意接觸工程行業。從而，被告劉維光所述，其係為 覓得與張富幃合作工程事業之機會，方同意擔任福維公司登 記負責人等詞，非可憑採。
㈢、劉維光於原審雖稱：張富幃拿了很多合約書，說他們有在作 營造工程，因為他信用有問題，沒有辦法擔任負責人，希望 我擔任負責人，因為還有很多合約書給我看，我認為應該可 以相信，所以我就擔任福維公司的負責人（見原審卷二第74 頁至第75頁、第82頁）。惟劉維光並稱：我跟張富幃見過兩 次面，我一開始是知道當人頭，張富幃開公司作什麼我不知 道（見偵卷第50頁、原審卷一第59頁反面）。顯見被告劉維 光所述其係因張富幃信用不良，方答應擔任福維公司負責人 等語，應非可採，被告劉維光自始即知係提供身分資料，以 供福維公司設立登記之用，應可認定。
㈣、劉維光於原審稱其曾於大陸從事企業輔導工作，並證稱：自 擔任福維公司負責人以後約不到半年，台北市刑大就告訴我



可能涉嫌販賣發票，我就有跟張富幃聯繫，要張富幃趕快把 我負責人換掉，張富幃前後又拖了半年以上，直到有一天我 跟他講說「如果你再不換掉，我就直接把公司收掉」（見原 審卷二第83頁）。堪信被告劉維光就公司之設立、決議、解 散流程並非毫無知悉。稽之劉維光所稱：我沒有開過股東會 、董事會，亦未曾看過報表（見原審卷二第83頁至第84頁） ，益徵被告劉維光並無實際參與福維公司經營之真意無訛。㈤、至劉維光就張富幃開立如附表二所示之業務上不實發票予鑫 貴公司；張富幃、鄭清祥共同以福維公司名義開立如附表三 編號1 至2 、4 至9 所示之業務上不實發票予葳森公司、漢 典公司、加興公司、豪建公司、慶昌公司、玖建公司、富統 公司、悅高公司；張富幃、「阿正」共同以福維公司名義開 立如附表三編號3 、10所示之業務上不實發票予富勤公司、 泓基公司等行為，究否明知，查：
1.證人即葳森公司負責人宋婕柔證稱：我見過福維公司的劉先 生，當時是劉先生主動招攬工程，但對劉先生的長相已經沒 有印象（見他字卷第111 頁）。證人即漢典公司會計董玉惠 證稱：跟我們交易的是鄭清祥，簽約時對方有提供營利事業 登記證、401 報表，我已經忘記我見過的鄭清祥長相，但聯 絡人資料就是鄭清祥（見他字卷第158 頁反面至第159 頁）