臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第462號
上 訴 人
即 被 告 鄭高華
指定辯護人 李慶隆律師
上 訴 人
即 被 告 李家豪
選任辯護人 周振宇律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法
院104 年度訴字第692 號，中華民國105 年2 月17日、105 年4
月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年
度偵字第18008 、18174 、20379 、23857 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於鄭高華、李家豪部分撤銷。
鄭高華犯如附表二編號1至9所示之罪，各處如附表二編號1至9所示主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年。
李家豪犯如附表二編號2 、3 所示之罪，各處如附表二編號2 、3 主文欄所示之刑；應執行有期徒刑玖年陸月。 事 實
一、鄭高華、李家豪均明知海洛因、甲基安非他命，係經政府公 告分別列於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款款之第一 級毒品、同條項第2 款之第二級毒品，均依法不得持有、販 賣，竟分別為下列犯行：
㈠、鄭高華、莊億元( 已決確定) 共同基於意圖營利販賣第一級 毒品海洛因之犯意聯絡，於附表一編號1 所示時間、地點、 以附表一編號1 所示之方式、價格，販賣海洛因予黃國銘1 次。
㈡、鄭高華基於與李家豪共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之 犯意聯絡，李家豪亦知悉鄭高華有從事販賣毒品予他人之行 為，並有預見鄭高華事先寄放之毒品可能為海洛因且供作鄭 高華販賣毒品之用，仍不違背其本意，分別在鄭高華與黃國 銘以附表四編號1 、2 所示行動電話聯繫後之民國104 年5 月6 日下午6 時46分許後至晚上9 時20分許前某時許、同年 月9 日晚上8 時22分許後至晚上10時30分許前某時許接獲鄭 高華通知後，基於與鄭高華共同販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意聯絡，2 人於附表一編號2 、3 所示時間、地點， 以附表一編號2 、3 所示之方式、價格，販賣海洛因予黃國 銘2 次；另2 人共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，於附表一編號6 所示時間、地點，以附表 一編號6 所示方式、價格，販賣甲基安非他命1 次予蘇中華
。
㈢、鄭高華、李家賢共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，於附表一編號5 所示時間、地點，以附表 一編號5 所示方式、價格，販賣甲基安非他命1 次予蘇中華 。
㈣、鄭高華意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別 於附表一編號4 、13所示時、地，以附表一編號4 、13所示 方式、價格，分別販賣海洛因予黃國銘、楊士隆各1 次。㈤、鄭高華另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表一 編號14、15所示時、地，以附表一編號14、15所示之方式， 分別無償交付海洛因（無證據證明淨重已達5 公克以上）予 方月美各1 次。
㈥、嗣警方持搜索票至鄭高附表編號三所示處執行搜索，扣得如 附表三所示之物，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者， 其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明 文。查證人即購毒者黃國銘於警詢中所為之證述，雖為審判 外之陳述，然其於原審審理時，經原審合法對其住所送達傳 票後，未於原審105 年3 月9 日、同年月23日審理期日到庭 ，復經警執行拘提結果，亦未能拘獲等節，有傳票送達證書 、個人基本資料查詢、在監在押全國紀錄表、拘票暨報告書 在卷可稽（見原審訴字卷二第161 、167 至169 、183 至18 5 、192 至194 頁，原審訴字卷三第3 頁），顯見證人黃國 銘未按址居住，符合前揭所在不明而無法傳喚之情形。另審 之證人黃國銘於警詢之陳述，乃在警方告以如附表四編號1 、2 所示譯文內容以一問一答方式所為，且所述皆係其親自 見聞之事，卷內復查無證據顯示證人黃國銘有遭受不正方法 訊問或陳述非出於任意之情形，則其於警詢之陳述應具有可 信之特別狀況；又證人黃國銘於警詢所陳述之內容，係證明 被告李家豪犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，證人黃國 銘於警詢中之證詞，有必要性且有可行信，且有證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本件證人黃國銘於檢察官偵查中所為業經具結之陳
述，被告或辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情 形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況。本院審酌 證人黃國銘於偵查中作證時，有全程錄影等外部附隨之環境 或條件，即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其 功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院 96年台上字第3070、5559號判決參照），應認具有證據能力 。
三、被告鄭高華於警訊、偵查、原審及本院對其本身犯罪行為之 供述，為被告鄭高華本人之供述，而非被告以外之人所為之 供述，自有證據能力；另被告鄭高華於原審以證人身份對與 共犯李家豪就附表一編號2、3所示之販賣第一級毒品經過所 為之證述，業經被告鄭高華具結，其證述亦有證據能力。被 告李家豪選任辯護人否認其證據能力，自無足採。四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之 其他證據資料，檢察官、辯護人及被告等均未於本院言詞辯 論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低 之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。貳、實體方面：
一、事實一㈠鄭高華與莊億元共同販賣第一級毒品（即附表一編 號1 ）；事實一㈢鄭高華與李家賢共同販賣第二級毒品（即 附表一編號5 ）部分：
㈠、上訴人即被告鄭高華、莊億元2 人事實一㈠共同販賣第一級 毒品予黃國銘，及被告鄭高華、李家賢2 人事實一㈢共同販 賣第二級毒品予蘇中華之事實，業據被告鄭高華及原審同案 被告莊億元、李家賢等人分別於警詢、偵查及原審審理中自 白不諱（見警一卷第7 至12頁、警四卷，第59至60、69、11 7 、168 至170 頁；偵一卷第126 頁、偵二卷第17頁背面、 偵三卷第74頁；原審訴字卷一第28、32頁、第134 頁背面至 第135 頁、第142 頁、訴字卷二第63頁、第95至96頁背面） ，核與證人蘇中華於警訊、偵查、黃國銘於警詢、偵查中之 證述大致相符（見警一卷第23至25、26至28、41至43頁，偵 一卷第27頁背面、第29頁背面），復有附表一編號1 、5 所 示各次交易之通訊監察譯文各1 份存卷可稽（見警一卷第15 、32至33頁），並有附表三編號1 至4 、6 所示之物扣案為
證。另證人蘇中華持用門號0000000000號行動電話於104 年 3 月17日下午5 時10分49秒與被告鄭高華所持用0000000000 號（即附表三編號6 所示）行動電話聯絡，該通電話內容是 鄭高華打電話要蘇中華前往指定地點即高雄市鳳山區自強二 路一家中醫診所前交易毒品等情，亦據證人蘇中華於警訊中 證述明確（見警一卷第41頁），復經原審勘驗該段錄音內容 ，被告鄭高華於原審勘驗後亦供承該錄音內容為其本人之聲 音（見原審卷二第54頁背面），而該對話內容中證人蘇中華 稱呼對方為「爺爺」，被告鄭高華於原審亦供承蘇中華平常 稱呼其「爺爺」（見原審二卷第20頁背面），足認證人蘇中 華於電話中對被告鄭高華之代稱為「爺爺」，此有原法院勘 驗通訊監察光碟關於事實一㈢（即附表一編號5 ）該次交易 之通聯內容勘驗筆錄在卷足憑（見原審訴字卷二第54頁背面 ），並有附表一編號5 所示該次交易之通訊監察譯文在卷可 供對照（見警一卷第17頁），足徵被告鄭高華前述自白與事 實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡、至證人蘇中華於原審審理時翻異其證述稱：附表一編號5 所 示該次交易係與同案被告李家豪接洽而與被告鄭高華無關云 云（見原審訴字卷二第33頁背面），及被告鄭高華於105 年 1 月6 日以證人身分於原審審理時證稱：其未為附表一編號 5 所示該次犯行云云（見原審訴字卷二第26頁及其背面、第 27頁背面）；及於本院審理時辯稱：時間太久了已忘記了云 云，惟被告鄭高華於本院理時仍供承附表一編號5 所示交易 之500 元有收到等語（見本院卷第173 頁背面），被告鄭高 華既收取附表一編號5 所示交易款項，足認被告鄭高華確有 該筆毒品交易無誤，是證人蘇中華及被告鄭高華上述證述， 俱與事證不符而不足採信。
二、事實一㈡、㈣、㈤部分（即被告鄭高華附表一編號2 至4 、 6 、13至15所示及被告李家豪附表一編號2 、3 所示）：㈠、訊據被告李家豪矢口否認有附表一編號2 、3 所示之販賣第 一級毒品犯行，辯稱：附表一編號2 所示之時間，我是依照 鄭高華之指示拿東西給黃國銘，我不知道是什麼東西，鄭高 華也沒有告訴我，黃國銘要拿3,000 元給我，我沒有收，我 說那是你和鄭高華的事；另附表一編號3 所示之時間，鄭高 華急著要去彰化看病，寄放2 包東西在我處，晚上叫我拿1 包到五甲國中給1 個人，另1 包叫我還給他，我與黃國銘並 不認識云云。另被告鄭高華否認有附表一編號13所示販賣第 一級毒品犯行，辯稱：並未與楊士隆交易海洛因毒品，也沒 有向楊士隆收取1,000 元云云。
㈡、惟查：
１、被告鄭高華於附表一編號2 至4 、6 、13至15所示販賣第一 、二級毒品及轉讓第一級毒品等犯行，業經被告鄭高華於警 詢、偵查及原審審理迭次坦承不諱（見警一卷第7 至14頁、 偵一卷第126 頁、原審訴字卷一第28頁、第134 頁背面、訴 字卷二第63至64頁），核與證人蘇中華、楊士隆於警詢、偵 查中及證人黃國銘於警詢、偵查中及方月美於偵訊時之證述 大致相符（見警一卷第26至29頁、第43至45頁，偵一卷第27 頁背面、第29頁背面、第33至34頁、第81頁背面至第82頁背 面、第89至90頁），復有附表一編號2 至4 、6 、13至15所 示各次犯行相關通訊監察譯文、通訊監察書各1 份在卷可佐 （見警一卷第17、18、32至35頁、90至102 頁，警四卷第24 1 頁），並有附表三編號1 至5 所示之物扣案為證。２、依警方監聽被告鄭高華所使用0000000000號行動電話，與證 人楊士隆所使用之0000000000門號行動電話，於104 年4 月 15日10時24分37秒，雙方第一次通話內容：「A （鄭高華） ：嘿。B （楊士隆）：啊. . . 要拿一千還你勒. . . 現在 人在難過呢。A ：你哦？B ：嗯。A ：萬. . . 萬沒. . . 。B ：對啊. . . 就是這樣啊，那天我不是說. . . 剩一半 ，用到現在阿。. . . 」；當日10時47分31秒第二次通話內 容：「A （鄭高華）：嘿嘿。B （楊士隆）：我到了，我在 「7-11」裡面打電動。A ：你自己嗎？B ：嘿我自己。A ： 嘿嘿，吳仔不用來啦。B ：我知道，我不可能帶他來。A ： 好，我放裡面就好。」；當日10時52分20秒第三次通話內容 ：「A （鄭高華）：嘿。B （楊士隆）：你出來麼沒？A ： 還沒，按那？B ：這樣你順便再用一個同樣的. . . . 都希 落啦. . . 都一千的茶葉。A ：你都一樣的就對了？B ：嘿 嘿嘿，二個就對了。A ：好。」；當日日11時09分31秒第四 次通話內容：「A （鄭高華）：我出發了。B （楊士隆）： 蛤？A ：我出去了。B ：好。」等語，有該通訊監察書及通 訊監察譯文在卷足憑（見警一卷第95、96頁、偵一卷第84頁 ），而依該通訊監察內容觀之，證人楊士隆電話告知被告鄭 高華其毒癮發作難耐，雙方並約定地點，及交易「1,000 之 茶葉」等情，核與證人楊士隆警訊中證稱：該4 通通話內容 是我毒癮發作難耐，要求鄭高華趕快將毒品販賣給我，鄭高 華要我先忍耐一下，後來我們以一斤茶葉即是交易新台幣（ 以下同）1 千元毒品海洛因的暗號等語相符（見偵一卷第P8 1 背面至82背面），並於偵查中具結證稱：104 年4 月15日 上午11時30分許，在高雄市一心路與和平路口處超商，向鄭 高華購買1 千元的海洛因等語（見偵一卷第90頁），足認被 告鄭高華確於附表一編號13所示時、地販賣1,000 元予證人
楊士隆，被告鄭高華於本院審理時翻異前供否認此部分犯行 ，自無足取。
３、被告李家豪雖以前詞置辯，惟查：
⑴、被告李家豪對附表一編號2 、3 所示犯行，曾於偵查及原審 訊問時坦承不諱，有偵訊筆錄、原審訊問筆錄各1 份存卷可 參（見臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20379 號卷 第80頁背面，原審訴字卷一第36頁）。
⑵、又證人黃國銘與被告鄭高華為附表四編號1 、2 所示通話後 ，由被告李家豪依被告鄭高華之指示，於附表一編號2 所示 時、地，將被告鄭高華寄放之海洛因1 包交付予證人黃國銘 ，並收訖價金3,000 元；另於附表一編號3 所示時、地，由 被告鄭高華向證人黃國銘收取3,000 元，同時由被告李家豪 依鄭高華之指示，將鄭高華寄放之海洛因1 包攜帶至現場， 以便證人黃國銘取得該包海洛因毒品等事實，業經證人黃國 銘於警詢及偵查中證述綦詳（見警一卷第26至28頁、偵一卷 第27頁背面），核與被告鄭高華於原審審理中證述如附表四 編號1 所示譯文內容係其與證人黃國銘談論毒品交易之內容 ，且其與證人黃國銘為附表四編號2 所示通話後，有指示被 告將其所寄放的海洛因攜帶至附表一編號3 所示地點，並由 其向證人黃國銘收取3,000 元等詞相符（見原審訴字卷二第 178 頁、第179 頁及其背面），復與附表三所示原審勘驗被 告李家豪於104 年8 月21日接受檢察官訊問之攝錄光碟內容 顯示：被告李家豪自承其有於附表一編號2 所示地點將被告 鄭高華寄放之毒品交予證人黃國銘並向證人黃國銘收取3,00 0 元，另曾將證人鄭高華寄放之毒品攜至附表一編號3 所示 地點，並於該處見到鄭高華、黃國銘等情（見原審訴字卷二 第174 至175 頁），以及被告李家豪於原審審理時坦認其係 依鄭高華之指示，始將鄭高華所寄放物品攜至附表一編號2 、3 所示地點等語（見原審訴字卷三第12頁背面至第13頁） 大致相符，且有附表四編號1 、2 所示通訊監察譯文附卷可 參（見警一卷第34頁），並有附表三編號3 、4 、5 所示之 物扣案為證。又被告李家豪係依被告鄭高華指示始為上開行 為，已如前述，衡以被告鄭高華既已將毒品寄放於被告李家 豪處，應係有人表示欲購買毒品始會指示被告李家豪將毒品 攜帶至附表一編號2 、3 所示地點，則被告李家豪接獲被告 鄭高華為前開指示之通知時間，應在證人黃國銘致電被告鄭 高華表示欲購買毒品而談論交易相關事項後至實際完成毒品 交易前間某時許，就此參以被告鄭高華、黃國銘間於附表四 編號1 、2 通話時間欄所示各該次交易第一次通話時間分別 為104 年5 月6 日下午6 時46分許、同年月9 日晚上8 時22
分許，後分別於附表一編號2 、3 所示時間完成毒品交易等 節，足認被告李家豪乃分別於104 年5 月6 日下午6 時46分 許後至晚上9 時20分許前某時許、同年月9 日晚上8 時22分 許後至晚上10時30分許前某時許，接獲證人鄭高華為前開指 示之通知甚明。
⑶、再依附表五所示勘驗結果，被告李家豪於偵訊時乃供稱：我 知道鄭高華有在賣毒品，也知道他所寄放、以衛生紙包著的 物品為毒品，但不知道是海洛因還是甲基安非他命，錢都是 黃國銘跟鄭高華算，但第一次在五甲國中黃國銘有拿錢給我 ，第二次在東急屋他們就自己Check 等語（見原審訴字卷二 第174 頁及其背面）；另被告鄭高華於警訊中供稱：「（你 指使莊億元、李家豪幫你運送毒品與藥腳完成交易毒品，有 何酬庸給予他二人？）是免費提供安非他命給他們二人施用 」（見警四卷第60頁）、嗣於原審審理時且具結證稱：「（ 你的意思是，李家豪知道你在販賣甲基安非他命及海洛因？ ）是。」、「（李家豪知道你在賣毒品，你又把毒品交給他 保管，若有人打電話跟你購毒，又是李家豪拿去交付給買家 ？）有時候是我還沒回來，就是由李家豪幫我處理，如果我 回來，我就自己處理。」、「（事實上有幾次是你叫李家豪 去交付毒品的，是否如此？）是，有。」（見原審卷二第24 頁背面、25頁背面）；復於本院審理時證稱：「104 年5 月 6 、9 日交易，有寄放毒品在李家豪處，毒品是以透明塑膠 袋盛裝後，外面再以2 張衛生紙包起來」等語（見本院卷第 110 至112 頁），渠2 人上述供述均相符合，顯然被告李家 豪確實知悉鄭高華有在販賣毒品，且其所寄放之毒品可能為 海洛因，並知悉附表一編號2 、3 所示部分均係與證人黃國 銘進行有償交易，則被告李家豪當就附表一編號1 、2 所示 部分係鄭高華欲販賣海洛因予證人黃國銘一節有所預見，且 此結果發生亦不違背其本意，始依照鄭高華指示為運送毒品 至交易地點以便交付予購毒者，是被告李家豪主觀上有與被 告鄭高華共同販賣附表一編號2 、3 所示之第一級毒品海洛 因之不確定故意，至為灼然。被告鄭高華於本院審理時翻異 其證述稱：「李家豪拿去給別人時（指附表一編號2 、3 之 購毒者），他不知道是什麼東西」云云，應屬迴護被告李家 豪之詞，不足採信。
⑷、被告李家豪於原審雖曾辯稱：不知鄭高華寄放物品為海洛因 而以為是愷他命，且其於附表一編號2 所示時地交付毒品予 證人黃國銘時未自證人黃國銘處收取3,000 元云云。然依附 表五所示勘驗結果，可知被告李家豪於為警查獲之翌日（10 4 年8 月21日）即檢察官第一次訊問時即主動答稱其知悉鄭
高華所寄放毒品可能係海洛因，並無其所辯因多次開庭始知 悉鄭高華寄放物品或為海洛因之可能，甚且被告李家豪亦自 承其於警訊及偵查中從未提及其主觀認知鄭高華所寄放毒品 為愷他命一情（見原審訴字卷二第85頁背面至第86頁），此 均足徵被告李家豪於本案繫屬原法院後始改稱不知毒品為海 洛因且認為係愷他命云云，俱屬事後卸責之詞。又被告李家 豪於前述偵查庭乃先否認有向證人黃國銘收取過3,000 元， 後於檢察官再次向被告李家豪確認是否均係鄭高華與證人黃 國銘結算交易金錢時，主動改稱證人黃國銘於附表一編號2 所示該次交易有將金錢交予其，而附表一編號3 所示該次交 易係鄭高華、黃國銘2 人彼此自行結算等詞，則酌以被告李 家豪先否認收取金錢，後改稱對方有拿錢予其此前後語意觀 之，被告李家豪當係指附表一編號2 所示該次交易有自證人 黃國銘處收訖金錢，否則若如同被告李家豪所辯證人黃國銘 有提出金錢然其未收取，被告李家豪大可堅持初始否認有收 取金錢之說法，而無特地改變說詞並指明證人黃國銘有於附 表一編號2 所示地點交付金錢予其之必要；況被告李家豪有 向證人黃國銘收訖價金一節，亦與被告鄭高華於警詢中供承 104 年5 月6 日21時20分許，指使李家豪送毒品至交易地點 並完成3,000 元之海洛因毒品交易等情（見警四卷第69、70 頁）互核一致，又被告李家豪既依鄭高華之指示前往交易海 洛因毒品，衡情被告李家豪當無擅自讓購毒者欠款之理，是 被告李家豪於附表一編號2 所示該次交易有收訖價金一節， 應可確定。
⑸、至原審辯護人以檢察官於104 年8 月21日之訊問非常快速， 被告李家豪一開始係否認有向證人黃國銘收取金錢，後雖答 稱如附表一編號2 所示部分證人黃國銘有拿錢予其，然被告 李家豪之真意係其未向證人黃國銘收取價金，且證人黃國銘 於偵訊中乃證稱其有欠幾次毒品錢沒有還，如何能清楚記憶 附表一編號2 所示該次交易是交錢給被告李家豪而沒有欠錢 ？再依附表四編號2 所示譯文內容，鄭高華乃向證人黃國銘 表示其將前往交易，而在證人黃國銘係與鄭高華聯絡毒品交 易事宜情況下，當由鄭高華交付毒品予證人黃國銘較為合理 ，證人黃國銘於警詢中陳稱係被告李家豪交付毒品部分與常 情不符；況購毒者之證述須有其他補強證據，無法單憑證人 黃國銘之證述認定被告李家豪有為附表一編號2 、3 所示犯 罪事實等詞為被告李家豪辯護。惟依附表五所示勘驗結果， 檢察官乃採一問一答方式訊問被告李家豪，且提問單純非甚 為複雜，被告李家豪亦始終未表示有不了解檢察官提問之意 ，復可在檢察官未為任何提示之情況下明確指出證人黃國銘
於何次交易有交付金錢予其，足認被告李家豪於該次偵查庭 之陳述確係以其實際經驗為基礎所為出於自由意志之自白， 並無辯護人所稱訊問快速致被告李家豪無法依其真意回答之 情形。又證人黃國銘於警詢中所證述如附表一編號2 、3 所 示部分係經警方提示譯文後始回應，應較無記憶混淆而誤答 之虞，反觀其偵訊中所稱部分交易未交付價金時則未特定為 何次交易，當無從以證人黃國銘偵訊時所為非明確之證述推 翻其警詢時所述之可信性。再者，被告李家豪於附表一編號 3 所示該次交易確實有攜帶鄭高華所寄放毒品即海洛因至交 易現場以便交付該毒品予證人黃國銘，且被告李家豪主觀上 有與鄭高華共同販賣第一級毒品海洛因以營利之不確定故意 等事實，業經認定如前，則被告李家豪上開行為既屬完成毒 品交易（即毒品交付）行為中重要不可或缺部分，並與被告 鄭高華形成販賣第一級毒品予證人黃國銘之犯意聯絡，則因 共同正犯相互間在犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對 於他正犯所實行之行為應共同負責，本案如附表一編號3 所 示部分縱非如證人黃國銘所述係被告李家豪親手將毒品交付 予其而係被告李家豪當場先交予鄭高華後，由鄭高華完成交 付，亦無解於被告李家豪刑責之成立。另被告李家豪有為附 表一編號2 、3 所示犯行非單憑證人黃國銘之證述，而尚有 被告李家豪自白、被告鄭高華於原審審理時證述、卷附如附 表四編號1 、2 所示通訊監察譯文及扣案如附表四編號3 、 4 、5 所示之物等證據足以佐證，故無辯護人所稱以購毒者 之指述為唯一證據之問題。
４、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之 價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦 隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與 否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標 準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情；是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣 者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法 交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕 無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被 告李家豪、鄭高華2 人與附表一編號1 至5 、13等各購毒者 間均無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風 險，為渠等奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，是 被告李家豪、鄭高華就上述販賣毒品確有從中牟利，應無疑
義。
㈢、綜上所述，被告鄭高華、李家豪2 人上述販賣第一、二級毒 品、轉讓第一級毒品等犯行已臻明確，被告李家豪否認犯罪 及被告鄭高華否認有附表一編號13所示販賣第一級毒品犯行 ，均屬卸責飾詞，均無足採，被告鄭高華、李家豪2 人上述 犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、
㈠、核被告鄭高華附表一編號1 至4 、13所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表一編號5 、6 所為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；附表一編號14、15所為，均係犯同條例第8 條第1 項之轉 讓第一級毒品罪；被告李家豪附表一編號2 、3 所為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被 告鄭高華、李家豪2 人就附表一編號2 、3 、6 （此部分經 原審論處被告李家豪幫助持有第二級毒品確定) 所示犯行， 分別犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告鄭高華與 莊億元就附表一編號1 所示犯行，被告鄭高華與李家賢就附 表一編號5 所示犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應分別 論以共同正犯。被告鄭高華就附表一編號1 至6 、13至15所 示共9 次犯行；被告李家豪就附表一編號2 、3 所示共2 次 犯行，均犯意各別，應予分論併罰。又被告鄭高華就其所為 如附表一編號1 至6 、13至15所示各次犯行均迭於偵查及審 判中自白不諱，業如前述，又被告李家豪縱曾於偵查或審判 中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合 此項減輕其刑規定，不以始終承認犯行為必要；所謂偵查階 段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押 訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬 後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院 99年度台上字第5731、5522號、100 年度台上字第1918號判 決意旨參照）。查被告李家豪最終雖否認有為附表一編號2 、3 所示犯行，然其就上開各次犯行曾於偵查及原審訊問時 坦承不諱，此有偵訊筆錄、原審訊問筆錄各1 份存卷可參（ 見臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20379 號卷第80 頁背面，原審訴字卷一第36頁），揆諸上開說明，被告李家 豪所為如附表一編號2 、3 所示犯行，及被告鄭高華所為附 表一編號1 至6 、13至15所示各次犯行俱符合毒品危害防制 條例第17條第2 項減刑之規定，是就被告鄭高華、李家豪2 人所為上開犯行，均依上揭規定減輕其刑。又被告鄭高華犯 如附表一編號1 至4 、13所示販賣第一級毒品罪，及被告李 家豪所犯附表一編號2 、3 所示販賣第一級毒品罪部分，被
告鄭高華交易對象僅為黃國銘、蘇中華2 人；被告李家豪交 易對象僅為黃國銘1 人，且交易金額尚非甚鉅，所交易毒品 之數量有限，被告鄭高華、李家豪2 人主觀上應尚無大量販 賣、散布毒品海洛因之意圖，茲綜合考量被告鄭高華、李家 豪2 人客觀上販賣海洛因之對象、數量、所獲取利益及其等 主觀惡性等情狀，顯與大盤毒梟不同，即使依據毒品危害防 制條例第17條第2 項規定減輕其刑，量處經前揭法定減輕事 由減輕其刑後之最低度刑，亦難謂符合罪刑相當性及比例原 則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條規 定，就被告鄭高華、李家豪2 人上開販賣第一級毒品犯行部 分，皆酌量減輕其刑。被告鄭高華所犯如附表一編號1 至4 、13所示犯行；被告李家豪所犯附表一編號2 、3 所示犯行 ，均有數項減刑事由，爰依法遞減輕其刑。
㈡、至被告鄭高華及其辯護人主張被告鄭高華有供出上游鍾富祥 ，應適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減刑云云。 經查被告鄭高華雖供出其毒品來源係向綽號「勇仔」之鍾富 翔所購買，惟警方依其供述發動調查未查獲鍾富翔涉嫌販賣 毒品犯行，依法通知鍾富翔均傳拘不到，警方係依被告鄭高 華及莊億元二人指證筆錄移請臺灣高雄地方法院檢察署偵辦 ，又雖依被告鄭高華提供之電話門號實施通訊監察亦無所獲 ，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年8 月31日高市 警刑大偵2 字第10571990000 號函及所附職務報告（見本院 卷第124 、125 頁）在卷可稽，顯徵檢警均尚無查獲鍾富翔 販賣毒品予被告鄭高華之事實，警方只是依被告鄭高華之指 證而移請檢方偵辦，自雖認已有查獲之情形，本案被告鄭高 華自不符毒品危害防制條例第17條第1 項之減免其刑之規定 。
四、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月30日公布之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。又105 年6 月22日修正公佈之毒品危害防 制條例第18條、第19條及第36條規定，自105 年7 月1 日施 行。既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優 於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年 6 月22日公布之毒品危害防制條例第18條第1 項、19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適 用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告鄭高華、李家豪2 人 所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即10 5 年6 月22日公布之毒品危害防制條例第18條第1 項、第19
條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法 第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正後之 刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。又沒收，除有特別規定 者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣 告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月30日公布 之刑法第40條第1 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此 次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋 「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現 行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨 立效果而非從刑之沒收。
五、原審就被告鄭高華、李家豪上述犯行予以論罪科刑，固非無 見，惟查：沒收有上述修正，且具有獨立效果而非從刑之沒 收，原判決仍引修正公布前條文並以從刑論之，自非得當。 ；被告鄭高華上訴意旨否認附表一編號13所示犯行，及指摘 其餘犯行原判決量刑過重；被告李家豪上訴意旨否認犯罪， 雖均無理由，但原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷 改判。審酌被告鄭高華、李家豪2 人均明知毒品有害於人體 ，猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣（轉 讓）毒品之犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫 ，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；惟念被告 鄭高華犯後坦承大部犯行，態度尚可，被告李家豪否認販賣 毒品等一切情狀，仍如原審就被告鄭高華量處如附表二編號 1 至9 主文欄所示之刑；被告李家豪量處如附表二編號2 、 3 主文欄所示之刑，被告鄭高華、李家豪2 人並定其應執行 刑如主文第二、三項所示。
六、沒收部分：
㈠、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘之毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之 販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（ 最高法院100 年度台上字第5655號判決意旨參照）。查扣案 如附表三編號1 、2 所示之物，分別經送內政部警政署刑事 警察局、法務部調查局鑑定後，結果確檢出毒品成分（各自 檢出毒品成分、驗前總淨重、驗後總淨重及證據出處詳各該 附表編號備註欄所示），足認附表三編號1 所示之物確為第 一級毒品海洛因，附表三編號2 所示之物為第二級毒品甲基 安非他命，其中附表三編號1 、2 所示之物分別為被告鄭高 華為本案販賣第一級、第二級毒品犯行後所剩餘（此節經被 告鄭高華自承在卷，見原審訴字卷一第134 頁背面），揆諸
前開說明，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段 規定，就附表三編號1 、2 所示之物，分別於被告鄭高華如 附表一編號4 、6 所示最後一次販賣第一級、第二級毒品犯 行之罪刑項下宣告沒收銷燬，另包裝上開毒品之包裝袋，乃 用以盛裝扣案毒品，衡情該包裝袋與其內毒品難以析離，且 無析離之實益與必要，應視同毒品，併依同一規定沒收銷燬 。又上開毒品經送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失， 自無庸宣告沒收。至在被告鄭高華當時址設高雄市○○區○ ○○路00號5 樓住處扣得之海洛因、甲基安非他命各1 包， 卷內缺乏證據證明與被告鄭高華本案販賣或轉讓毒品犯行相 關，且被告鄭高華另因於104 年7 月19、20日施用第一級、 第二級毒品而經本院裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒，前 述扣案毒品並經檢察官列為其施用毒品犯行之證據（此有高 雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單2 份、台灣高雄 地方法院104 年度毒聲字第749 號裁定1 份附卷可查，見高 雄地檢署104 年度毒偵字第3936號影卷第5 至6 、15至16頁 ），故難認前述扣案毒品係被告鄭高華為本案犯行後所剩餘 ，是以除附表三編號1 、2 所示毒品外，其餘被告鄭高華經 扣案之毒品俱與其等本案犯行無關聯性，爰不於被告鄭高華 本案犯行之罪刑項下宣告沒收銷燬。