臺灣高等法院花蓮分院民事判決 105年度再字第2號
再審 原告 東盈地產股份有限公司
法定代理人 藍秀琪
再審 被告 張伊玟
訴訟代理人 許正次律師
林之翔律師
李韋辰律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，再審原告對於中華
民國104年1月27日本院103年度上字第43號確定判決提起再審，
本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判 決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事 訴訟法第500條第1、2項定有明文。本件再審原告就本院103 年度上字第43號民事判決（下稱原確定判決）提起上訴，經 最高法院以105年度台上字第1403號判決駁回其上訴確定， 該判決並於民國105年9月12日送達，有送達證書附卷可稽（ 最高法院105年度台上字第1403號卷第59、60頁），是再審 原告於105年10月11日提起本件再審之訴，並主張原確定判 決有民事訴訟法第496條第1項第1、13款之再審事由，未逾 法定30日之不變期間，合先敘明。
二、再審原告主張：
（一）再審被告於103年10月31日所為訴之追加，係追加一先位 之訴，而將原上訴聲明改列為備位聲明，顯非屬「應受判 決事項之擴張或減縮」，而是追加成為預備合併之訴，本 質上為二件不同之訴訟標的，依民事訴訟法第446條第1項 ，應經再審原告之同意，始得為之。原確定判決遽認再審 被告上開訴之變更僅係「應受判決事項之擴張或減縮」， 無須他造同意，應具有適用法規顯有錯誤之再審事由。（二）訴外人百事達建設股份有限公司（下稱百事達公司）雖告 知再審原告取消再審被告所購買之房地（下稱系爭房地） 之保留，僅代表百事達公司不再將系爭房地保留給再審被 告，並非表示百事達公司不願出售給再審被告，只要再審 被告能完成貸款或以現金支付，百事達公司自會繼續出售 給再審被告，其並無終止委託銷售之意思，而是再審被告 未完成貸款，亦未提出確切之付款方式，百事達公司自然 不願意將系爭房地保留給再審被告。原確定判決率認百事
達公司於101年8月31日退回保留款支票予再審原告，並告 知取消系爭房地之保留時，再審原告已陷於給付不能之狀 態，與卷內證據資料不符，再審被告貸款無法獲得核准， 也無法提出確切之付款方式，方為本件買賣無法繼續履行 之原因，原確定判決之認定與卷內證據資料實為不符。（三）況本件買賣契約之所以無法完成之原因，係再審被告之貸 款未獲核准，亦無提出確切之付款方式。倘再審被告之貸 款審核通過，本件買賣契約早已依約履行，再審被告之貸 款既未獲核准，百事達公司自然不會將系爭房地保留或移 轉所有權給再審被告，豈可因此成為可歸責於再審原告之 事由？原確定判決忽略本件係因再審被告旅居國外，無法 提出薪資證明，故未能核准貸款所致，原確定判決之法律 見解實與卷內資料不符，有適用民事訴訟法第222條顯有 錯誤之再審事由。
（四）本件再審原告並無給付不能之情形，故再審被告解除權之 行使，並不合法。況再審被告之貸款未獲核准，亦無提出 確切之付款方式，縱認再審被告得解除契約，再審被告對 於本件買賣契約無法完成之結果，至少具有與有過失。原 確定判決未察上情，將本件買賣契約無法完成歸咎於再審 原告，並判處再審原告除須返還已收受之新臺幣（下同） 1,913,987元外，尚需賠償違約金100萬元，與一般違約情 形不同。倘再審被告因自身因素無法順利貸款，致本件買 賣無法完成，再審被告卻還可得100萬元之違約金，實難 符事理之平，原確定判決實有民法第217條顯有錯誤之再 審事由。
（五）再審原告近日發現臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）10 4年度易字第756號妨礙名譽案件105年7月27日之審判筆錄 中，證人為百事達公司之○○黃祝貞，就其證詞足證於就 系爭房地而言，必須買方之資力通過銀行徵信審核，得以 貸款到買賣價金之七成後，百事達公司才會與買方正式簽 約。而本件買賣契約最後無法履行之原因，係因再審被告 之資力遲遲無法通過銀行之徵信，百事達公司方不再將系 爭房屋保留給再審被告，倘若再審被告之貸款審核通過， 本件買賣早已履行完畢，此豈可為歸責再審原告之事由等 云云。
（六）再審聲明：
1.原確定判決廢棄。
2.再審被告於第一審之訴駁回。
三、再審被告主張：
（一）本件再審僅以第二審確定判決為對象，並無保護必要。
再審原告僅就本院103年度上字第43號確定判決不服而提 起再審，並不能使最高法院105年度台上字第1403號確定 判決失其效力，難達其聲請再審之目的。
（二）本件並無發現未經斟酌之證物等情形。
再審原告於105年10月12日提出再審補充理由狀，並以發 見台北地院104年度易字第756號妨礙名譽案件105年7月27 日之審判筆錄中，證人百事達公司之○○黃祝貞之證詞而 主張有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。惟本 院原確定判決於104年1月13日言詞辯論終結，再審原告所 提出之「得使用未經斟酌之證物」乃言詞辯論終結後方出 現之證據，實難謂符合「前程序事實審言詞辯論終結前已 存在」之要件等語置辯。
（三）答辯聲明：再審之訴駁回。
四、茲就再審原告主張之再審原因，是否有理由分述如下：（一）關於當事人主張適用法規顯有錯誤之情形。 1.按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤 者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或 與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之 判例顯然違反者而言（最高法院71年台再字第210號判例 要旨參照）。如為事實審法院認定事實之職權，或為法律 審法院就該法律規定事項所表示之法律上之意見（通稱法 律見解），無適用法規顯有錯誤之可言（最高法院63年台 再字第67號判例要旨參照）。
2.再審原告主張原確定判決實為追加預備合併之訴，而原確 定判決遽認再審被告上開訴之變更僅係「應受判決事項之 擴張或減縮」，本件應有適用法規顯有錯誤之再審事由等 云云。經查：再審被告於原審提起上訴後，將原上訴聲明 變更為預備合併之聲明，經原確定判決核予係應受判決事 項之擴張或減縮，無須再審原告之同意，係就原確定判決 對事實認定之爭執，要屬事實審法院取捨證據及認定事實 之職權，依前揭說明，要與適用法規顯有錯誤之再審事由 無涉，再審原告主張原確定判決適用民事訴訟法第446條 第1項顯有錯誤，即難憑採。
3.再審原告又主張原確定判決有違反民事訴訟法第222條及 民法第217條之適用法規顯有錯誤等云云。查本件百事達 公司於101年8月31日退回保留款支票予再審原告，並告知 取消系爭房地之保留，自斯時起，再審原告已屬不能履行 系爭買賣契約之出賣人義務。況迄104年1月13日本件言詞 辯論前，再審原告並未取得系爭不動產之所有權，亦未再 獲百事達公司委託銷售系爭不動產。堪認本件買賣契約再
審原告已屬給付不能。…是縱銀行不予貸款，再審被告仍 須負給付該部分價金之責任，而關於買賣價金，契約約定 以本國貨幣新臺幣為之，並非特定之債，僅有給付遲延問 題，不生給付不能問題，且依契約第二條約定，尾款需待 過戶完妥、交屋時始需給付。而在尾款之前的完稅部分， 雙方均尚未履行，再審原告即已陷於給付不能，就買賣契 約之履行而言，再審被告尚無違約之處，而係再審原告未 盡維持其能履行出賣人義務之責任所致（維持方法如取得 買賣標的物所有權，或與標的物所有權人另談其他條件） ，是應屬可歸責於再審原告之事由所致（本院103年度上 字第43號民事判決第14至15頁）。是以，原確定判決既已 就再審原告是否給付不能等情詳為認定，進而說明再審原 告有可歸責之事由，並無違反自由心證、經驗及論理法則 之處。再審原告主張原確定判決對其不利之論斷，有違反 民法第217條，或違反民事訴訟法第222條規定部分，核屬 法院取捨證據、認定事實之範疇，並非為民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之情形，再審原 告前揭主張，均非實在。
（二）關於當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物部分： 1.按民事訴訟法第492條第1項第11款（現行民事訴訟法第 496條第1項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物或得 使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之 ，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院 32年上字第1247號判例意旨參照）。次按發見人證，不能 據為再審之訴之事由（最高法院23年上字第2951號判例、 98年度台上字第295號判決意旨參照）。
2.再審原告主張發見台北地院104年度易字第756號妨礙名譽 案件105年7月27日之審判筆錄中，依證人百事達公司之○ ○黃祝貞之證詞，而有民事訴訟法第496條第1項第13款之 再審事由等云云。查本院原確定判決係於104年1月13日言 詞辯論終結，業經調卷查明屬實，再審原告所提出之上開 證據，乃該案言詞辯論終結「後」方出現之證據，依前揭 說明，顯難認係前訴訟程序事實審之言詞辯論終結「前」 已存在之證物，況再審原告所提之證人，亦不得據為民事 訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，要難謂本件有何 再審事由存在。是再審原告主張本件有民事訴訟法第496 條第1項第13款之再審事由，自有未合。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1、13款之再審事由，顯非可採。本件再審之訴，顯 無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 康存真
法 官 邱志平
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
書記官 徐文彬
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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