臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度侵上訴字第36號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 舒寬斌
指定辯護人 張照堂律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院10
5年度侵訴字第18號中華民國105年8月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第837號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、舒寬斌於民國105年3月2日在嘉義市嘉義火車站旁之哈比有 限公司，租用車牌號碼000-000號(起訴書誤載為000-000號) 普通重型機車作為交通工具，欲環島遊玩1週，於同年3月4 日下午4時30分許，行至代號0000-000000號(102年0月生， 真實姓名年籍住所詳卷，下稱A男)及其母代號0000-000000A 號(真實姓名年籍住所詳卷，下稱B女)、其祖母代號0000-00 0000B號(真實姓名年籍住所詳卷，下稱C女)位於花蓮縣新城 鄉住處前躲雨，見年僅2歲、無同意脫離家庭之意思能力之A 男獨自1人在該處，竟基於略誘未滿二十歲之男子脫離家庭 之犯意，對A男佯稱要帶A男外出購買玩具等語，而未經B女 、C女同意，騎乘前揭機車搭載A男離去，途經花蓮縣花蓮市 、吉安鄉、壽豐鄉、鳳林鎮，並於同日晚間至翌(5)日上午 住宿在花蓮縣瑞穗鄉○○路0號○○○民宿，而使A男脫離家 庭，置於舒寬斌實力支配之下。舒寬斌與A男下榻前揭○○ ○民宿期間某時，明知A男無同意性交之意思能力，另基於 對未滿14歲之男子強制性交之犯意，違反A男之意願，以嘴 吸含A男之陰莖1次而強制性交得逞。嗣B女、C女發現A男失 蹤，報警協尋，經新聞媒體報導此事，於105年3月5日上午 8時5分許，舒寬斌帶A男至花蓮縣○○鎮○○路0段00號統一 超商內購物時，經休假員警張光領發覺A男與新聞媒體所報 導失蹤之A童特徵相符，乃聯絡花蓮縣警察局玉里分局員警 到場處理因而查獲上情。
二、案經B女、C女訴由花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、被害人及證人之姓名及資訊等遮隱部分：
本件被告舒寬斌所為係性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪
，而本案A男為性侵害犯罪被害人外，被害時僅係2歲，為未 滿12歲之兒童，依性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及 少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項、性侵害 犯罪防治法施行細則第6條規定，本案判決書關於被害人A男 之姓名、生日及住居所，分別僅以上開代號記載，並就部分 資訊或為隱匿、或為適當之遮掩。又證人B女、C女分別為A 男之母及祖母，為A男之家人，與A男具有一定之親近關係， 若予揭露，認識其2人之人，即可能據此推知本案被害人A男 之真實身分，是B女、C女之姓名應屬其他足資識別被害人( 兒童)身分之資訊，故亦僅記載代號，或為遮隱，並就部分 資訊或為隱匿或為適當之遮掩。至被告之姓名部分，因其與 A男、B女、C女素不相識，是認識被告之人，並非可依被告 之姓名而知悉本案被害人A男之真實身分，是被告之姓名尚 無以代號記載或予以隱匿、適當遮掩之必要，合先敘明。二、證據能力部分：
(一)辯護人於原審及本院為被告辯稱：內政部警政署刑事警察局 (下稱刑事局)105年3月23日刑生字第0000000000號鑑定書上 ，證物名稱欄所載「二、一般證物項目」之「編號14被害人 0000-000000陰莖棉棒」，係花蓮縣警察局鑑識科巡官許秩 睿對A男所為採證，然許秩睿已服務4年且為鑑識學系畢業， 採證現場又有服務20年之該局鑑識科長在場，猶違反刑事鑑 識規範(嗣更名為刑事鑑識手冊)第64點(更名後列為第66點) 、警察機關辦理性侵害案件處理原則第4點等規定而採證， 其於本案未具採證資格，且其採證專業亦值懷疑；又許秩睿 於對A男採集陰莖棉棒檢體後，未予封緘，亦未逕送刑警局 進行鑑定，僅交予承辦本案之花蓮縣警察局新城分局偵查佐 ，已難確保偵查佐封緘該檢體無誤，再許秩睿對A男採集陰 莖棉棒檢體時，未全程錄音錄影，亦有重大瑕疵；是許秩睿 上開對A男採集陰莖棉棒檢體違反前揭規定等重大違誤，足 以影響許秩睿對A男所採集陰莖棉棒檢體之可信度及純潔度 ，此種採證違反法令程序錯誤之不利益，不應令被告承受， 自難單以刑事訴訟法第158條之4所規定之公共利益維護，而 例外認上開陰莖棉棒檢體具有證據能力；據此，上開刑事局 鑑定書就此部分亦應認無證據能力等語(見原審卷第93頁答 辯狀、第99、207頁筆錄)。
經查：
1.法規依據及最高法院之實務見解：
⑴按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條 、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均
應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面 報告，始符合同法第195條第1項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基 於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便 轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件， 得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體 實施鑑定，以求時效(法務部92年9月1日法檢字第0000000 000號函參照，刊載於法務部公報第312期)。此種由檢察 機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知 司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法 無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其 例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為 之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無 差異，同具有證據能力(最高法院96年度台上字第2860號 判決參照)。
⑵次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌 人權保障及公共利益之均衡維護，此為刑事訴訟法第158 條之4所明定。是以，實施刑事訴訟之公務員，因違背法 定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個 案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害 行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使 用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無 發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之 程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利 益之衡平(參照刑事訴訟法修正第158條之4立法理由)；倘 認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大， 又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力； 苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之 保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力， 對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可 認其不具證據能力(最高法院92年度台上字第7364號判決 參照)。
⑶刑事訴訟法第228條第2項規定，檢察官開始偵查，得限期 命司法警察官或司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提
出報告；同法第229條規定司法警察官有協助偵查犯罪之 職權；同法第230條第2項、第231條第2項亦規定司法警察 官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查 之情形報告該管檢察官。又法院或檢察官因調查證據及犯 罪情形，得實施勘驗，勘驗時得為檢查身體之處分，而檢 查身體，如係對被告以外之人，以有相當理由可認為於調 查犯罪情形有必要者為限，始得為之，刑事訴訟法第212 條、第213條第2款、第215條第1項亦分別定有明文。司法 警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對 於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反其意思 ，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相，測量身高或類似 之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或 吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第20 5條之2復定有明文。另警察法第9條第3、4款亦規定警察 有依法協助偵查犯罪，執行搜索、扣押、拘提及逮捕之職 權。
⑷復按104年12月23日修正公布之性侵害犯罪防治法第3條第 1項、第2項第2款分別規定：「本法所稱主管機關：在中 央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣 (市)政府。」、「本法所定事項，主管機關及目的事業主 管機關應就其權責範圍，針對性侵害防治之需要，尊重多 元文化差異，主動規劃所需保護、預防及宣導措施，對涉 及相關機關之防治業務，並應全力配合之，其權責事項如 下：二、衛生主管機關：性侵害被害人驗傷、『採證』、 身心治療及加害人身心治療、輔導教育等相關事宜。」又 性侵害犯罪防治法第11條第1、2項規定：「對於被害人之 驗傷及取證，除依刑事訴訟法、軍事審判法之規定或被害 人無意識或無法表意者外，應經被害人之同意。被害人為 受監護宣告或未滿12歲之人時，應經其監護人或法定代理 人之同意。但監護人或法定代理人之有無不明、通知顯有 困難或為該性侵害犯罪之嫌疑人時，得逕行驗傷及取證。 」、「取得證據後，應保全證物於證物袋內，司法、軍法 警察並應即送請內政部警政署鑑驗，證物鑑驗報告並應依 法保存。」
⑸再按內政部警政署為指導各警察機關辦理刑事鑑識工作， 提供鑑識實務參考做法，提升刑案現場勘察採證品質(詳 參刑事鑑識手冊第1點)，特於82年7月5日函頒「刑事鑑識 規範」，並歷經91年7月10日、95年9月29日及98年11月23 日修正，嗣於102年3月間更名為「刑事鑑識手冊」；該手 冊第2點規定所稱刑事鑑識範圍包括生物鑑識等，第15點
規定就生物鑑識工作項目包括性侵害及其他刑案生物跡證 之鑑定等，第3點規定鑑識單位為包括各縣市政府警察局 鑑識科(課)等，第17點規定各分局偵查隊刑案現場勘察工 作包括刑案現場勘察採證、證物保管及送鑑等；並於第66 點規定性侵害證物之處理原則，(一)依內政部性侵害防治 委員會及內政部警政署製發之疑似性侵害案件證物袋採證 流程，「由各責任醫院醫護人員進行採證」，復於第22點 規定現場勘察人員之主要任務包括採集各類跡證，依其特 性分別紀錄、陰乾、包裝、「封緘」、冷藏，審慎處理， 避免污染，並掌握時效，送請警察局鑑識中心等單位鑑定 ，另就生物跡證部分，於第六章第61點規定生物跡證之保 存原則，現場生物跡證先陰乾，再置於紙袋保存等，第68 點、第69點規定去氧核醣核酸(DNA)樣本採取方式：1、唾 液採樣卡套組：採樣前先請被採樣人以清水漱口，滌除其 口中之殘屑物，取套組中採樣棒，先置於被採樣人舌下含 濕後，再刮擦口腔二側黏膜細胞，取出採樣棒，將其上唾 液轉壓印至唾液採樣卡，待乾燥後置入套組中之保存袋保 存，2、唾液棉棒：採樣前先請被採樣人以清水漱口，滌 除其口中之殘屑物，再以棉棒擦拭被採樣人口腔二側黏膜 細胞，須採樣三枝棉棒，待棉棒陰乾後置於同一紙袋保存 ，採樣完畢後，執行採樣人員應於DNA樣本外包裝封口處 「封緘」，並註明封緘日期，騎縫後，即應製作證物清單 ，所有人、保管人、持有人在場者，應付與其證物清單， 並請其簽名確認，刑案證物自發現、採取、保管、送鑑至 移送檢察機關或法院，每一階段交接流程應紀錄明確，完 備證物交接管制程序。另內政部警政署於94年8月4日制頒 ，101年3月5日修正之警察機關辦理性侵害案件處理原則 第4點規定：「受理性侵害案件，應注意現場跡證之勘驗 蒐證，並依性侵害犯罪防治法第11條之規定，協助被害人 驗傷及取得證據。被害人之驗傷及身體證物之採集，應至 醫療機構為之，並得由警察人員陪同」。上開內政部警政 署所制頒之刑事鑑識手冊、警察機關辦理性侵害案件處理 原則雖未具法律、授權命令位階(參中央法規標準法第2、 3條規定)，然係該署本於法定職權、職掌所制頒之行政命 令，自有拘束所屬警察機關之效力，其理甚明。 2.就花蓮縣警察局鑑識科巡官許秩睿對A男採證部分： ⑴查刑事局鑑定書中編號14之A男陰莖棉棒檢體係由中央警 察大學鑑識學系畢業、自101年10月服務迄今之許秩睿所 採證，且採證時，年資20年之該局鑑識科科長亦在場等情 ，業據證人許秩睿於原審證述綦詳，而許秩睿於本案非係
醫療院所之醫護人員，是其上開對A男所採集之陰莖棉棒 檢體，確係違反前揭性侵害犯罪防治法第3條第2項第2款 、內政部警政署於102年3月間頒定之刑事鑑識手冊第66點 第1項規定、94年8月4日制頒，101年3月5日修正之警察機 關辦理性侵害案件處理原則第4點規定，其未具性侵害案 件被害人之採證資格甚明。
⑵許秩睿對A男所採集之陰莖棉棒檢體，於交予花蓮縣警察 局新城分局偵查佐時，未予封緘，亦未填妥交接清單等情 ，亦據其於原審證述在卷，違反刑事鑑識手冊第22點及第 68點、第69點所規定執行採樣人應於採得檢體跡證後，予 以封緘，並將採取、保管、送鑑等流程明確紀錄，完備證 物交接管制程序，致送鑑檢體證物與原採集檢體證物是否 具有同一性、有無受到污染，存有疑慮亦明。
⑶許秩睿上開對A男所採集之陰莖棉棒檢體，固有上揭違反 法定程序之瑕疵，然查：
①許秩睿於原審證稱：其於花蓮縣警察局新城分局2樓採 集被告之唾液等檢體，並交該分局偵查佐保管後，約20 分鐘後，再至該分局1樓對A男採集檢體，分別使用不同 棉棒進行採集，且其採集時有戴口罩、手套，在採被害 人之前有換手套、口罩；於將棉棒沾濕生理食鹽水後， 對A男採集口腔、生殖器之棉棒各2枝，分別放入不同紙 袋，而其採集時，A男為脫光衣服站著，又其採集A男生 殖器檢體部分，主要為陰莖棉棒，以棉棒在A男陰莖表 面來回刮取，可能會觸及陰囊部位，刮取後即放入紙袋 ，棉棒是先採一枝再採一枝，不是同時放入證物袋中， 一採完就馬上放入證物袋內；其採集A男檢體後，當場 交給該分局偵查佐，並對偵查佐表示要先陰乾再封存， 而其印象中該檢體與證物袋係一起陰乾、未封緘，係防 止封緘後因檢體濕潤會使DNA裂解或發霉，致無法驗出 DNA，另就其專業判斷，時間越久，因皮膚代謝功能之 故，會致採集部位上之DNA檢體量越少，而其對A男採證 時，亦有得B女同意等語(見原審卷第147至158頁)；證 人即本案對A男採證之花蓮慈濟醫院醫師邱揚竣於原審 證稱：A男前來醫院檢驗採證時，有將A男全身脫光衣服 ，隨著採集部位不同，A男或站或趴，而其採集A男陰囊 及其周圍棉棒檢體、陰莖棉棒檢體時，係使用乾之口腔 棉棒，直接碰觸A男皮膚，以得到表皮上之分泌物，若 棉棒先沾生理食鹽水再去採集，並不會影響採證結果， 且較易採得，復不會使被採樣人感到不適等語(見原審 卷第165、167、168頁)，細繹上開許秩睿與邱揚竣對A
男採證過程之證述，兩人採證方式並無重大歧異，復衡 以棉棒刮取陰莖上分泌物等體液之採證，依許秩睿之智 識經驗，尚無錯採部位之可能，且來回刮取之方式可採 得附著其上之體液，亦未與事理常情有重大偏離，自難 謂許秩睿上開對A男所採集陰莖棉棒檢體，有何不專業 或違反事理常情之處。是辯護人辯護稱：許秩睿上開對 A男所採集陰莖棉棒檢體，有不專業之處等語，亦非可 採。
②又前揭性侵害犯罪防治法、刑事鑑識手冊、警察機關辦 理性侵害案件處理原則，固均規定性侵害案件被害人之 採證應由醫療機構醫護人員為之，然依前揭刑事訴訟法 及警察法等規定，警察有協助偵查、蒐集證據及調查犯 罪事實之職權，而依前揭刑事鑑識手冊，明文規定各分 局鑑識科員警有對生物跡證採證之職權，復於第68點規 定警察對去氧核醣核酸(DNA)樣本採取方式，參以有關 案發現場各項跡證(包括生物跡證)之蒐集、對涉嫌人、 被告及被害人採集檢體之各項採證，實務上均由警察執 行乙節，則許秩睿上開對A男所採集之陰莖棉棒檢體， 雖有前述程序瑕疵，然從刑事鑑識科學層面而言，應未 影響採證方式及結果之正確性，是其違反法定程序之情 節，尚非重大。
③又許秩睿於原審證稱：其將棉棒交予偵查佐時，有對偵 查佐表示要先陰乾再封存，係防止封緘後因檢體濕潤會 使DNA裂解或發霉，致無法驗出DNA等語(見原審卷第152 、158頁)，並證稱：其當時係應偵查隊之請求而到場協 助，偵查佐因被告有吸吮男童陰莖之前科，懷疑被告對 A男實施相同犯罪，故請其協助針對此部分之採證，而 其考量時間越久，因皮膚代謝功能之故，會致採集部位 上之DNA檢體量越少之故，基於保全證據，而幫偵查佐 進行此部分採證等語(見原審卷第151、155頁)，續謂： 其採證時非故意違反相關性侵害案件被害人之採證規定 ，確係疏未注意上開相關規定等語(見原審卷第157頁背 面)，所述尚無重大乖離事理常情，則許秩睿上開違法 法定程序之對A男採集陰莖棉棒檢體，主觀上難認有何 惡意之情。
④依前揭新修正性侵害犯罪防治法第11條第1項規定，業 已揭櫫於性侵害案件之採證時，對被害人身體自主權之 保護；本案許秩睿上開對A男採集陰莖棉棒檢體時，已 獲B女同意乙情，業據許秩睿、B女一致證述在案(見原 審卷第153頁正面、第205頁背面)，在保護被害人A男身
體自主權上，並無悖於上開規定；又依許秩睿於原審所 述：其將上開對A男所採集之陰莖棉棒檢體，當場交給 偵查佐，並對偵查佐表示要先陰乾再封存，而其印象中 該檢體與證物袋係一起陰乾、未封緘，係防止封緘後因 檢體濕潤會使DNA裂解或發霉，致無法驗出DNA等語(見 原審卷第152頁正面、第158頁背面)，尚與刑事鑑識手 冊第17、61點所規定生物跡證應依其特性予以陰乾，再 置於紙袋保存等規定相符，亦與同手冊第64、68點所規 定待棉棒陰乾後置於同一紙袋保存等吻合。益證許秩睿 上開違反法定程序之對A男所採集陰莖棉棒檢體，主觀 上確無惡意甚明。
⑤辯護人雖以：上開編號14陰莖棉棒之檢體因未封緘，且 無填寫交接清單，其檢體同一性令人存疑等語為被告辯 護。然證人許秩睿於原審證稱：A男生殖器採證棉棒是 一採完馬上就放入證物紙袋後，交給新城分局偵查佐； 沒有其他人經手，在場就是交給偵查佐；陰乾時是連證 物袋一起陰乾等語(原審卷第150頁背面、第152、153、 158頁)，而許秩睿或本案承辦警員與被告並無仇隙，警 員待證物陰乾時亦不須將棉棒取出，則許秩睿所採集編 號14陰莖棉棒之檢體，既無須再從證物袋中取出，則編 號14棉棒之同一性應無疑問。辯護人徒以編號14棉棒證 物袋未親自封緘、寫交接清單即憑空質疑其同一性，自 非可取。
⑥花蓮慈濟醫院醫師邱揚竣所採集之A男陰莖棉棒檢體， 或因早經許秩睿採集或因時間經過，致鑑定時以唾液澱 粉酶法檢測時呈陰性反應，亦未檢出足資比對之DNA-ST R型別，而所採集A男之陰囊及其周圍棉棒檢體，以唾液 澱粉酶法檢測時呈弱陽性，萃取DNA檢測，亦未檢出足 資比對之DNA-S TR形別，又許秩睿對A男所採集之陰莖 棉棒檢體與臺南市政府警察局永康分局於104年3月30日 所採集送鑑之被告唾液檢體，在DNA-STR檢測中，16項 中共有15項完全吻合，A男陰莖棉棒則有一項為「INC」 不符，有上開刑警局鑑定書1份可參，而依鑑定人高章 肇於原審所稱：「INC」係指無法呈現訊號等語(見原審 卷第171頁正面)，益徵上開許秩睿所述時間越久，因皮 膚代謝功能，會導致所欲採集部位上之DNA檢體量越少 等語，非全然無據，果如辯護人所擔憂之上開編號14之 A男陰莖棉棒檢體係自被告唾液棉棒檢體調包混充(見原 審卷第99頁正面)，則其DNA-STR型別理應全部吻合，斷 難於鑑定時發生無法呈現訊號之情。依上開各情觀之，
除見許秩睿上開對A男採集之陰莖棉棒檢體，應無調包 之疑慮外，且若依前揭性侵害犯罪防治法、刑事鑑識手 冊、警察機關辦理性侵害案件處理原則，於尋獲A男後 ，再將A男送至醫院採證，恐發生上開邱揚竣醫師對A男 所為之採證，或呈陰性或弱陽性，而無法發現A男陰莖 上留有被告之唾液之情形。
⑦基上各節，再參以性侵害案件，加害人均多在隱密情況 下為之，通常僅加害人及被害人知悉事情始末，證物亦 難取得，遑論本案被害人A男為2歲稚童，又有認知、語 言發展遲緩(詳後述)之情形，許秩睿基於保全證據，即 時進行採集檢體，以求順利進行鑑驗，發現真象，遂有 上開未送醫院而逕予採證之職掌紊亂，以及為求陰乾檢 體而未予封緘之情形，但主觀上顯無惡意存在，另酌以 被告所犯係對2歲男童之加重強制性交之重罪，又係多 次再犯(詳後述)，嚴重危害兒童之安全利益，與許秩睿 上開違反法定程序之情事，兩相權衡，若認許秩睿上開 對A男所採集之陰莖棉棒檢體具有證據能力，尚難謂已 侵害被告個人基本人權過重，是應賦予許秩睿上開對A 男所採集之陰莖棉棒檢體具有證據能力，以維社會治安 及公共利益。
⑷綜合前述，許秩睿上開對A男所採集之陰莖棉棒檢體，固 有違反法定程序之瑕疵，然審酌上開各情，基於人權保障 及公共利益之均衡維護，依刑事訴訟法第158條之4規定， 仍具有證據能力，刑警局就此採證檢體所為之鑑定，依前 揭說明，亦具有證據能力。另許秩睿對被告所採集之唾液 等檢體、員警在A男住處前所採得被告丟棄之菸蒂等，均 合於法定程序，亦無證據證明係偽造或變造而取得，被告 及其辯護人亦未爭執，且同意有證據能力，復未於言詞辯 論終結前聲明異議，是此部分採證當具有證據能力，刑警 局就此所為之鑑定，依前揭說明，亦具有證據能力。 3.又花蓮慈濟醫院醫師對A男所為採證，採證前經B女同意，採 證封緘後交接予員警，再由花蓮縣警察局新城分局送請刑警 局鑑定，均合性侵害犯罪防治法規定，採證程序復無違反法 定程序之瑕疵等情，業據花蓮慈濟醫院醫師邱揚竣、護理師 黃育哲於原審證述綦詳，並有疑似性侵害案件證物採集單， 性侵害案件驗證同意書、員警處理性侵害案件交接及應行注 意事項表(見警卷所附真實姓名代號對照表封套內)、鑑定書 各1份在卷可佐，而被告及其辯護人就此部分亦未爭執，同 意有證據能力，原審復審酌上開刑警局鑑定書係由專業機關 人員本於其專業知識及儀器所作成，是刑警局就此部分採證
檢體所為之鑑定，依前揭說明，自具有證據能力。 4.被告雖辯稱：上開刑警局鑑定書中之臺南市政府警察局永康 分局104年3月25日南市警永鑑字第0000000000號刑事案件證 物採驗紀錄表檢送之「0000-000000妨害性自主案」之其 DNA-STR型別，係因該案其已坦承犯行，與其於本案否認犯 行，兩者情形並不相同，自不能引為本案鑑定之基礎證物等 語(見原審卷)，然該DNA-STR型別既係採自被告唾液，且為 依性侵害犯罪防治法第9條所建置之被告資料，當可作為本 案鑑定之基礎證物，以鑑明自A男所採集之相關檢體與被告 之檢體、DNA-STR型別是否相符，作為本案判斷之依據，是 其所辯，尚非可採。
(二)被告辯稱手機內照片非其所為等語，因其非認定被告犯罪事 實所必要之證據，本判決並未引用作為證據，爰不贅論其證 據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。又刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，乃係基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義 之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到 庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之 性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況， 即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之 要件(最高法院96年度臺上字第4174號判決參照)。本案檢察 官、被告及其辯護人，就本判決以下援引之被告以外之人之 供述證據，均同意有證據能力(見原審卷第99頁、本院卷第 77頁背面)，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該 等供述證據作成時之外在情況及條件，核無違法取證或其他 瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適 當，且該等供述證據復於審理期日依法調查、辯論，是該等 供述證據，均得作為證據。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告坦承略誘A男之犯行，然矢口否認對A男強制性交， 於原審辯稱：伊僅係單純見A男可愛，想買玩具給他，故騎 車搭載A男離家，又A男離家期間，伊並未毆打A男，亦未以 嘴吸含A男陰莖，復未碰觸A男陰莖及與A男一同洗澡，又未 吐口水或在A男陰莖上小便，更未與A男同睡一張床及拿伊使 用過之物品等供A男擦拭陰莖，而伊不瞭解為何上開刑警局 鑑定書鑑定出A男陰莖上有伊唾液，可能係承辦員警栽贓等 語，上訴後於本院對於刑事局鑑定報告中編號14棉棒係自A 男陰莖用棉棒採證到被告之唾液之事實不爭執，並辯稱：伊 帶A男去民宿住宿時，有在房間浴室用毛巾先擦自己的臉及 身體，擦完後再將A男帶到浴室，幫他全身用毛巾擦一擦， 幫他把衣服拉高，幫他擦身體，褲子有脫下來幫他擦，A男 的生殖器有露出來，可能A男的生殖器有沾到伊的口水，之 前伊都沒有想到，是今日才想到此事；除了曾以伊用過的毛 巾擦A男的生殖器外，伊沒有其他碰觸A男身體或生殖器的動 作等語。
(二)經查：
1.被告為2歲且有語言、認知發展遲緩等情，除據B女於警詢及 原審審理時證述在卷(見警卷第15頁，原審卷第146頁)外， 核與對A男採證之許秩睿、邱揚竣及黃育哲分別於原審之證 述(見原審卷第149、160、165頁)相符，並有顯示A男出生日 期之代號與真實姓名對照表、載明評估結果確認A男在語言 及認知發展遲緩等情之臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾 醫院(下稱門諾醫院)兒童發展聯合評估中心綜合報告書、花 蓮慈濟醫院兒童發展聯合評估中心綜合報告書各1份附卷可 佐，另衡以一般2歲兒童對於「性」及「家庭監護」觀念， 仍處於懵懂無知之常情，堪認A男確無同意脫離家庭及同意 性交之意思能力。
2.被告於上揭時、地，對A男佯稱：要帶渠外出購買玩具等語 ，而未經B女、C女同意，騎乘前揭機車搭載A男上路，前往 花蓮縣南區，並於夜宿前揭ＯＯＯ民宿，嗣於翌日上午，在 前揭花蓮縣玉里鎮之統一超商內，為休假員警發覺有異而查 獲等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不 諱，核與B女、C女於警詢中供述A男失蹤之情節相符，並有 員警偵查報告書、失蹤人口系統資料報表、車輛詳細資料報 表、顯示被告所持用之門號0000000000號行動電話於105年3 月4日下午4時46分許之發話通訊基地台位於花蓮縣新城鄉、 翌(5)日上午9時22分許之發話通訊基地台位於花蓮縣玉里鎮
之通聯紀錄各1份在卷可佐，復有顯示被告案發當日騎車行 經路線之路口監視器及花蓮縣警察局交通隊行車紀錄器錄影 畫面翻拍照片共5張、顯示被告帶A男夜宿及同行之前揭ＯＯ Ｏ民宿監視器錄影畫面翻拍照片1張及便利商店店內外之監 視器錄影畫面翻拍照片共4張附卷可憑，又有被告帶A男行經 花蓮縣壽豐鄉某便利商店、鳳林鎮某臭豆腐店、前揭瑞穗鄉 ＯＯＯ民宿、玉里鎮某便利商店等現場照片共18張存卷可查 ，另有被告與A男下榻夜宿之前揭ＯＯＯ民宿住宿名單1紙在 卷可證；又前揭鳳林鎮臭豆腐店負責人李蘭英於警詢中指稱 ：被告於案發當晚約7時40分許，有帶A男至伊店內消費，伊 詢問被告該A男是否為其「小孩」，被告回稱「是」等語(見 105年度偵字第837號卷第41頁)，再參以被告與A男於夜宿前 揭瑞穗鄉ＯＯＯ民宿後，翌日上午，並未往北返回A男位於 花蓮縣新城鄉住處，反係繼續往南至花蓮縣玉里鎮，始為休 假員警發覺有異而查獲等情，顯見被告確已使A男脫離家庭 ，而置於其實力支配之下，灼然至明，是被告就略誘A男之 事實所為前開任意性自白，應與事實相符，堪可採信。 3.被告雖矢口否認對A男強制性交之犯行，並以前詞置辯，然 查：
⑴許秩睿於被告及A男被帶回花蓮縣警察局新城分局後，對 被告所採集之唾液棉棒、對A男所採集之陰莖棉棒(證物編 號14)，併同員警在A男上址住處前採得之煙蒂，以及花蓮 慈濟醫院醫師於105年3月5日對A男所採集之陰囊及其周圍 棉棒(證物編號3)等，經送請刑警局鑑驗結果略以：上開A 男陰囊及其周圍棉棒(即證物編號3)，以唾液澱粉酶檢測 法檢測結果，呈「弱陽性」，經萃取DNA檢測，未檢出足 資比對之DNA-STR型別；上開A男陰莖棉棒(即證物編號14) ，以唾液澱粉酶檢測法檢測結果，呈「陽性」反應，經萃 取DNA檢測，與上開在A男上址住處前採得之菸蒂，檢出同 一男性DNA-STR型別，與臺南市政府警察局永康分局104年 3月25日南市警永鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗 紀錄表檢送之「0000-000000妨害性自主案」涉嫌人即被 告DNA-STR型別相符等文，有該局105年3月23日刑生字第 0000000000000號鑑定書1份在卷可稽(見105年度偵字第 837號卷第74、75頁)。上開鑑定書報告人即鑑定人高章肇 於偵訊中具結證稱：以唾液澱粉酶檢測法檢測出為陽性者 ，應該係唾液，若為弱陽性者，其會根據筆錄及DNA檢測 報告來判斷是否會係其他體液，但依實務經驗，其研判本 案係唾液之可能性極高，又唾液澱粉酶抗原檢測法亦為唾 液之檢測方式，一般實驗室不會施作此種方法，僅於懷疑
有精液存在，干擾唾液澱粉酶檢測法時，方會再多施作唾 液澱粉酶抗原檢測法，而本案係因並未懷疑有其他因素干 擾，故未施作唾液澱粉酶抗原檢測法，再以唾液澱粉酶檢 測法檢測時，係以顏色來分辨究為陰性、陽性、弱陽性， 另A男陰囊及其周圍棉棒以唾液澱粉酶檢測法檢測時，以 陽性及陰性之標準品判斷時，顏色較陽性標準品為淡，故 判斷為弱陽性，另唾液澱粉酶檢測法係針對唾液之酵素活 性作檢測，與DNA-STR型別檢測係以有無DNA之量作檢測， 兩者結果未必會成正比，亦無直接關係，本案A男陰囊及 其周圍棉棒以唾液澱粉酶檢測法呈現弱陽性，亦未檢出足 資比對之DNA-STR型別，可能係因唾液量沒那麼多，DNA量 亦剛好沒那麼多，然就未檢出足資比對之DNA-STR型別， 僅係未達出報告之研判標準，即訊號比較弱，但所檢測出 之訊號與被告相同，故其在此檢體不排除係被告之唾液， 然因量太少，而無法出報告，若以手觸摸，汗液在以唾液 澱粉酶檢測法檢測時，一般會呈現陰性，該局實務經驗亦 無呈現陽性情形，故不可能出此報告等語(見105年度偵字 第837號卷第125至127頁)，嗣其於原審除為同上證述外， 並補充證稱：其在刑警局任技士12年，均負責相同業務， 本案之檢測為該局蘇至誠技士，其為負責審核該鑑定書，