臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第194號
上 訴 人
即 被 告 方瑞賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院中華民國105年11月3日第一審判決（105年度訴字第103號；起
訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度毒偵字第344號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、
（一）按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審 之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院 認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法 第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。亦即不服 地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並敘 述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理 由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式 ，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不 生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第 361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。且所謂 不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料 或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用 法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予 撤銷之具體事由，始克當之；如未依上揭意旨指出具體事 由，而僅泛言或單憑當事人片面說詞，指摘原判決採證認 事違法、用法不當、判決不公、量刑過重等等，即屬未敘 述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經 言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回（最高法院105年 度臺上字第1344號、第175號、104年度臺上字第1666號、 103年度臺上字第3208號判決意旨參照）。（二）第二審上訴書狀，應敘述「具體理由」，所稱具體理由， 係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決 認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（ 法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點、最高法院 104年度臺上字第2913號、第1270號判決意旨參照）。亦 即所謂「應敘述具體理由」，係指就不服判決之理由為具 體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院105年度臺上字 第1573號判決意旨參照）。提起第二審上訴，倘已具體指 明第一審判決關於認事、用法及量刑等事項有所違誤，或
尚有新事證調查未盡情形，足以影響判決結果，而非僅形 式上徒托空言者，即屬相當，縱其所舉事由經調查結果並 非可採，亦屬上訴有無理由之問題，不能遽謂為未敘述具 體理由（最高法院105年度臺上字第2031號、第148號判決 意旨參照）。然倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足 以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾 與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合， 並節制濫行上訴（最高法院105年度臺上字第1798號、第 301號、104年度臺上字第2779號、103年度臺上字第1471 號、102年度臺上字第4626號、101年度臺上字第6136號、 97年度臺上字第892號判決意旨參照）。舉例言之，所謂 「具體理由」，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、 用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應 予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體 指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證 明力之判斷如何違背經驗、論理法則）（最高法院105年 度臺上字第585號、104年度臺上字第1588號、103年度臺 上字第139號、102年度臺上字第1455號判決意旨參照）。（三）而理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍（最高法院10 4年度臺上字第1719號判決意旨參照）。又此上訴理由之 敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契 合法定具體理由之第二審上訴門檻，而第二審上訴之目的 ，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查 ，自應求之於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項 有無顯然影響於判決之違法或不當，並因個案之不同而具 體認定之（最高法院103年度臺上字第1576號、102年度臺 上字第4502號判決意旨參照）。
（四）就量刑部分，則必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證 等客觀上構成應予撤銷之具體事由，指摘或表明第一審判 決量刑有何「違背比例及罪刑相當原則」等足以影響判決 本旨之不當或違法，始克當之（最高法院103年度臺上字 第973號判決意旨參照）。若僅空泛指摘原判決量刑過重 、過輕或單純請求諭知緩刑云云，亦要難謂係具體理由（ 最高法院103年度臺上字第1095號、第1014號判決意旨參 照）。「本件原判決以上訴人之上訴理由書狀，雖有敘述 上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決之量刑有何失入之 具體情形，即與未敘述具體理由無異，因認其上訴不合法
律上之程式，未經命補正程序，即駁回上訴人在第二審之 上訴，揆諸上開說明，並無適用法則不當之違誤情形」（ 最高法院105年度臺上字第149號判決意旨參照）。「上訴 人在第二審之上訴理由，並未針對第一審犯罪事實之認定 為指摘，僅稱：上訴人為印尼來台工作者，對於台灣的法 令不懂，這一次發生的事情也不是上訴人作為一個母親所 願意發生的，僅因小孩的生父不願承認其所為，使上訴人 必須去借錢養活小孩，如今判上訴人服刑十個月，社會局 及寄養家庭都會有負擔，且小孩必須由上訴人帶回印尼扶 養，難道小孩的生父都沒有責任，此對上訴人是否不公云 云。原判決已說明如何與刑事訴訟法第三百六十一條第二 項規定之「具體理由」並不相當之理由，經核於法並無不 合。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指為違法。第 一審於量刑時已就上訴人之一切犯罪情狀予以綜合考量， 在法定刑內據以科處，原審認為妥適，亦已於判決內敍述 其理由。又依卷內資料，上訴人於第一審審理中坦承認罪 ，並未請求為任何調查（見第一審卷第13頁背面），上訴 人第二審之上訴僅就量刑問題為爭執，其提起第三審上訴 ，改泛稱：第一審判決未認定上訴人係直接故意或間接故 意，其第二審上訴理由已列出刑法第五十七條各款應審酌 之因素，難謂非屬具體理由，原判決量刑未具體審酌刑法 第五十七條所列各款事由，有判決理由不備之違法；又上 訴人是否果為被害人HAIDAR○○之母親？印尼民法關於父 母子女之扶養規定為何？上訴人承租處所同樓層有多少人 居住？與HAIDAR○○受留置之地點距離為何？上訴人逕行 離去，是否為向他人借錢？原審就上開事項均未予調查， 有調查職責未盡之違法云云，係未依據卷內訴訟資料，具 體指摘原判決有如何違背法令之情形。」（最高法院105 年度臺上字第2043號判決意旨參照）。
（五）又倘形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不 足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查 必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用 證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難 謂係具體理由（最高法院105年度臺上字第1232號、104年 度臺上字第2609號、第1588號、103年度臺上字第4269號 、102年度臺上字第3804號、101年度臺上字第6136號、97 年度臺上字第892號判決意旨參照）。
二、上訴意旨略以：
上訴人即被告甲○○（下稱被告）違反毒品危害防制條例， 經原審就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑9月，就施用 第二級毒品部分，判處有期徒刑5月，因被告仍5年後再犯， 確有戒除毒癮之心，懇請給予被告以替代療法代替刑責，被 告定會重新做人；再者被告5年後再犯，刑責稍嫌過重云云 。
三、上訴意旨雖主張以替代療法代替刑責云云。（一）
1、惟按「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院 衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療 者送法院或檢察機關。」、「依前項規定治療中經查獲之 被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院( 地方法院少年法庭)為不付審理之裁定。但以一次為限。 」毒品危害防制條例第21條定有明文。則依毒品危害防制 條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生 署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可 由檢察官為不起訴處分（最高法院101年度臺上字第3023 號判決意旨參照）。依據該規定之立法理由說明，係為鼓 勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向上開醫療機構請 求治療，並為不干擾該等醫療機構正進行之醫療行為，爰 設該條第1項及第2項前段之規定。又為避免施用毒品者曲 解上開美意，一邊繼續吸毒，一邊求治，藉以脫免法律約 束之流弊，爰設第2項但書，規定此種法律豁免，僅以一 次為限。是此種寬典處遇，既有鼓勵自新作用及僅止一次 之限定原則，自指先前從未有施用毒品犯行遭查獲，亦即 其罪犯身分從未遭發覺，而以病患身分自動進行治療，並 在治療中無繼續施用毒品之情形而言（最高法院105年度 臺上字第2623號判決意旨參照）。所稱「依前項規定治療 中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之 罪者，於犯罪未發覺前，即自動向指定之醫療機構請求治 療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；至於治 療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內（最高法 院103年度臺上字第1516號、97年度臺上字第1893號判決 意旨參照）。否則豈非反而鼓勵施用毒品者，於犯罪未發 覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一方面卻又 在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，殊非立法原意（ 最高法院105年度臺上字第2623號判決意旨參照）。如行 為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再 度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自 無該條之適用（最高法院104年度臺上字第3072號、99年
度臺上字第2988號判決意旨參照；103年度臺上字第4120 號、第3054號判決亦肯認此見解）。因此毒品危害防制條 例第21條第2項關於「依前項規定治療中經查獲之被告， 應由檢察官為不起訴處分」之規定，係指被告在「請求治 療之前」施用毒品之犯行，而在治療中被有偵查犯罪權限 公務員查獲之情形而言（最高法院102年度臺上字第3137 號判決肯認此見解）。詳言之，毒品危害防制條例第21條 係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求 使用合法藥物取代及減輕對毒品依賴之治療方式，代替由 刑事司法程序之觀察勒戒、強制戒治，達到戒斷毒癮之目 的。故對治療中被查獲者予以寬典，顯係指於請求治療前 之施用行為，並非指凡在治療中又繼續施用毒品之行為， 均有該條之適用，否則一面自動向醫療機構請求治療戒除 毒癮，另在治療期間又恣意施用毒品，如遭查獲則以同條 例第21條第2項規定藉資免責，顯非立法本意。又因該條 第2項係規定「依前項規定治療中經查獲之被告……」， 而同條第1項規定是指犯罪未發覺前請求治療之該次犯罪 ，從而該條第2項但書所指「但以一次為限」，依法條之 文義，應認犯罪未發覺前請求治療，於治療中「被查獲治 療前所犯該次施用毒品犯行」，可依該條第2項為不起訴 處分或不付審理之裁定，但以1次為限。嗣後如再行施用 毒品，即不得因於未被發覺前請求治療，於治療中被查獲 治療前之該次施用毒品犯行，而得援用該條第2項為不起 訴處分或不付審理之裁定（最高法院101年度臺上字第583 號判決意旨參照）。換言之毒品危害防制條例第21條第1 項乃係藉由「醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關 」之規定，以鼓勵施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向 行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而無須擔憂其因 自動接受治療反而遭致國家偵審機關追訴施用毒品罪刑之 不利益。惟上開請求治療者該次施用毒品仍為檢警查獲， 如認其仍須負施用毒品之罪責者，不免與上開條項鼓勵自 動接受治療之立法目的有所扞格，立法者乃明定『依該條 例第二十一條第一項之規定治療中經查獲之被告或少年， 應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年 法庭）為不付審理之裁定』。故對治療中被查獲者予以寬 典，顯係指「於請求治療前之施用行為」而言，若於治療 中再犯之施用行為，自不包括在內。又因該條第2項係規 定『依前項規定治療中經查獲之被告或少年……』，而同 條第1項規定是指犯罪未發覺前請求治療之該次犯罪，從 而，該條第2項但書所指「但以一次為限」，依法條之文
意，應認犯罪未發覺前請求治療，於治療中被查獲治療前 所犯該次施用毒品犯行，可依該條第2項為不起訴處分或 不付審理之裁定，但以1次為限，嗣後如再行施用毒品， 即不得再次援用該條第2項為不起訴處分或不付審理之裁 定。另前揭規定「以一次為限」，既非規定「以第一次為 限」，則被告或少年之前縱曾因施用毒品被查獲，於本次 犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求 治療，仍有毒品危害防制條例第21條第2項規定之適用（ 最高法院100年度臺上字第2600號判決意旨參照）。臺灣 高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第22號亦 針對「甲於民國94年間因施用毒品案件，經觀察勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於95年1月13 日強制戒治執行完畢，因施用海洛因成癮，於96年2月14 日主動向行政院衛生署指定之醫療機構參加美沙冬替代療 法，治療並無中斷，復於97年1月23日凌晨0時許施用海洛 因1次，為警查獲，經檢察官提起公訴，問是否有毒品危 害防制條例第21條第2項之適用？」進行研討，決議採否 定說，即認「毒品危害防制條例第21條係鼓勵施用毒品者 ，在未被查獲前，主動向醫療機構請求使用合法藥物取代 及減輕對毒品依賴之治療方式，代替由刑事司法程序實施 之觀察勒戒、強制戒治，達到戒斷毒癮之目的，故於治療 中被查獲者予以寬典，顯係指於請求治療「前」之施用行 為，並非指凡在治療中又繼續施用毒品之行為，均有此條 文之適用，否則一方面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮 ，另在治療期間又恣意施用毒品，顯非立法本意。本件， 甲於治療中又再施用海洛因而為警查獲，即無毒品危害防 制條例第21條第2項之適用。」
2、次按美沙冬替代療法，係檢察官依毒品危害防制條例第24 條規定之要件，就具體個案審酌認定，非法院職權（最高 法院99年度臺上字第7522號判決意旨參照）。亦即依毒品 危害防制條例第24條第1項、刑事訴訟法第253條之2規定 ，是否命緩起訴處分之被告於一定期間內完成戒癮治療之 處分，係屬檢察官之職權，法院並無審酌之餘地（最高法 院105年度臺上字第2277號判決意旨參照）。詳言之，97 年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項規定 ：「本法第二十條第一項之程序，於檢察官先依刑事訴訟 法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規 定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，不適用之。」 係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒 品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色，檢察官於施用
第一級毒品之被告到案後（依毒品危害防制條例第24條第 3項授權制定之毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標 準第2條第1項規定，戒癮治療之實施對象，為施用第一級 毒品海洛因、嗎啡、鴉片及其相類製品者），雖可選擇作 成戒癮治療之緩起訴處分，但依刑事訴訟法第253條之2第 2項及前述戒癮治療認定標準第6條、第11條之規定，檢察 官為緩起訴處分前，仍應得參加戒癮治療被告之同意，並 應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2 第1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構 參加戒癮治療，使被告得以瞭解其後果審慎作出抉擇，而 為落實此項新戒毒刑事政策之執行，同條例第24條第2項 並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴 」，期以恩威並濟方式，使施用毒品者不能心存僥倖，藉 此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實 際效果（最高法院100年度臺非字第51號判決意旨參照） 。亦即所謂戒癮治療計畫（即美沙冬【或稱美沙酮】替代 療法），係由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條 例第24條規定，改以「緩起訴處分」方式，轉介毒品施用 者前往醫療院所治療。並未規定法院得就檢察官已經提起 公訴之案件，以被告在醫療機構進行替代療法治療之判決 代替刑罰。從而「所謂『美沙冬替代療法』，係檢察官依 具體個案情節，依毒品危害防制條例第二十四條規定意旨 ，斟酌以緩起訴附戒癮治療手段，取替刑事訴追程序。然 本件既經提起公訴，法院無權代替檢察官為不起訴或緩起 訴處分，並命被告接受『美沙冬替代療法』以取代刑期之 執行。」（最高法院104年度臺上字第3004號判決意旨參 照）。「所謂『美沙冬替代療法』，係法務部援引毒品危 害防制條例第二十四條之規範意旨，擬定毒品減害計畫， 對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩 起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，本件上訴人施 用第一級毒品之犯行，既經檢察官提起公訴，即無上開毒 品減害計畫之適用。」（最高法院104年度臺上字第2507 號判決意旨參照）。「再者，美沙冬替代治療法僅係政府 給予濫用毒品成癮者戒癮之治療方式，且依毒品危害防制 條例第二十四條規定，僅檢察官可為附命完成戒癮治療之 緩起訴處分。又戒癮治療，係檢察官依刑事訴訟法第二百 五十三條之二第一項第六款之規定，於其為緩起訴處分時 ，得併命被告於一定期間內遵守或履行之事項，而刑事訴 訟法第二百五十三條之一第一項所定緩起訴處分，係由檢 察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認
以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，是緩起訴處分為檢 察官專有之權限，本案既經檢察官提起公訴，即與前揭規 定不符，法院不得代替檢察官為緩起訴處分，自無從諭知 以戒癮治療替代刑罰。從而，上訴意旨以其距離前次施用 毒品犯行已間隔五年，請求改以觀察勒戒或『美沙冬』替 代療法云云，顯屬無據。本件上訴意旨並未具體指摘第一 審判決有何違法或不當，構成應予撤銷之理由，亦未表明 第一審判決之量刑有何輕重失衡或濫用裁量權，而構成應 予撤銷之具體理由，徒憑己見，請求以觀察勒戒或『美沙 冬』替代療法或從輕量刑，因認上訴人之上訴並未敘述具 體理由，其上訴不合法律上之程式，而不經言詞辯論，逕 予判決駁回。已敘明其所憑之依據及理由，經核於法尚無 違誤。」（最高法院105年度臺上字第2694號判決意旨參 照）。
（二）經查：
1、本件被告係於民國105年7月3日18時30分許，在臺東縣○ ○市○○○路000號後方空地查獲被告，經其同意搜索， 扣得甲基安非他命2包，經被告自白後，採尿驗析，並無 在犯罪未發覺前，自動向指定之醫療機構請求治療之情形 ，亦非在治療中經查獲，自不符毒品危害防制條例第21條 之要件。
2、又本案既經檢察官「提起公訴」，即與毒品危害防制條例 第24條之要件不符，法院自應根據檢察官起訴之犯罪事實 予以判決，無從以替代療法代替刑罰之餘地。
3、從而縱認形式上雖已指出具體事由，仍不足以認為原判決 有何不當或違法者，仍非具體之上訴理由。
四、上訴理由雖泛指原審判決量刑過重云云，然並未具體敘述原 審判決之量刑有何失入之具體情形，亦未指摘或表明原審判 決量刑有何「違背比例及罪刑相當原則」等足以影響判決本 旨之不當或違法，顯非具體之上訴理由。況原審判決就量刑 部分亦已衡酌被告前因施用毒品犯行而送強制戒治及判決處 刑確定後，仍不知悛悔，復再施用第一級及第二級毒品，且 係施用毒品性質迥異之二種毒品，顯見其無戒絕之決心，惟 念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後 坦承犯行，態度尚可，並兼衡其犯罪之動機、目的，及其於 原審所自承之從事仲介樹木買賣，月收入約新臺幣5萬元、 已婚、無子女、國中畢業之智識程度等一切情狀，而就施用 第一級及第二級毒品分別量處有期徒刑9月及5月，並諭知如 易科罰金之折算標準。則原審之量刑，業依被告之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，則原審之量刑既未逾
越法定刑度。參以被告前已因違反肅清煙毒條例施用毒品及 違反麻醉藥品管理條例非法吸用安非他命，經本院以82年度 上訴字第302號判決分別判處有期徒刑3年2月及5月，應執行 有期徒刑3年5月確定；又因連續施用第一級毒品及第二級毒 品，經臺灣花蓮地方法院以91年度訴字第274號判決分別判 處有期徒刑8月及4月，應執行有期徒刑11月確定；復因連續 施用第一級毒品及第二級毒品，經臺灣臺東地方法院以93年 度訴字第129號判決分別判處有期徒刑9月及5月，應執行有 期徒刑1年確定，則原審就施用第一級及第二級毒品，分別 量處有期徒刑9月及5月，亦未明顯過重，客觀上又難認有違 反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情 形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形。
五、綜上所述，上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事 證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響 判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。縱認 形式上雖已指出具體事由，仍不足以認為原判決有何不當或 違法者，仍非具體之上訴理由。本件上訴不合法律上之程式 ，且無從命補正，爰不經言詞辯論，逕予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
就施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 19 日
書記官 許志豪