臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第189號
上 訴 人
即 被 告 曾萬枝
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院105年度訴字第208號中華民國105年9月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度毒偵字第557號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、前科紀錄：
（一）曾萬枝前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱原 審法院）以87年度毒聲字第273號裁定送觀察、勒戒後， 認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年12月23日執行完畢 釋放出所，並經臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢 署）檢察官以87年度偵字第4023號為不起訴處分確定；於 前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內， 又因施用毒 品案件，經原審法院以 88年度毒聲字第286號裁定送觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經花蓮地檢署檢察 官聲請強制戒治及聲請簡易判決處刑，聲請強制戒治部分 ，經原審法院以 89年度毒聲字第425號裁定令入戒治處所 施以強制戒治，嗣由原審法院以89年度毒聲字第1063號裁 定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，聲請簡易判決處 刑部分，並經原審法院以 89年度花簡字第204號簡易判決 判處有期徒刑4月確定。
（二）其復因施用毒品案件，經原審法院以 98年度花簡字第770 號簡易判決判處有期徒刑 6月，嗣其撤回上訴而確定；又 因施用毒品案件經原審法院以 98年度訴字第308號判決判 處有期徒刑7月及6月，嗣經本院認其上訴不合法律上之程 式，以 98年度上訴字第305號判決駁回其上訴確定；再因 施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第49號判決判處 有期徒刑11月，嗣經本院認其上訴不合法律上之程式，以 99年度上訴字第 113號判決駁回其上訴而確定；又因施用 毒品案件，經原審法院以99年度訴字第69號判決判處有期 徒刑1年確定；復因施用毒品案件，經原審法院以 99年度 訴字第 135號判決判處有期徒刑10月確定；嗣上開各罪， 經原審法院以99年度聲字第369號裁定應執行有期徒刑3年 8月確定（下稱甲案）；另因偽證案件，經原審法院以100 年度訴字第358號判決判處有期徒刑3月確定（下稱乙案） 。嗣甲、乙二案接續執行，於102年8月18日縮短刑期執行
完畢。
二、犯罪事實：
詎其猶未戒絕毒品，竟基於施用第2 級毒品甲基安非他命之 犯意，於 105年5月5日晚上8、9時許，在其位於花蓮縣○○ 市○○路000巷0000號居處內，以將甲基安非他命置入玻璃 球內燒烤而吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。另基 於施用第1級毒品海洛因之犯意，於105年5月6日晚上9、10 時許，在同上址居住處，以將海洛因置入針筒而注射血管之 方式，施用海洛因1次。嗣於105年5月7日凌晨3時25分許， 在上址住處前，因騎車有車身搖晃情形，為警攔查，經警得 其同意後執行搜索，自其身上搜出並扣得如附表所示之物， 再經警徵其同意採尿送驗，結果確呈甲基安非他命類、嗎啡 類陽性反應，而查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟 若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告於本院審理時，自庭訊開 始，迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質 之證據，均未聲明異議（見本院卷第63頁正、反面），本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆 諸上開規定與說明，前揭證據資料自應有證據能力。二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審 判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託 ，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 ，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。本件由檢察官視個案之需 要，送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定尿液、白色粉末之 結果所提出之鑑定書，已記載鑑定之經過及結果，依上開說 明，自具有證據能力。
三、本件判決內所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性 ，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序 所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開被告施用第1、2級毒品之犯罪事實，迭據被告於警詢、 偵訊、原審暨本院審理時坦承不諱（見警卷第 8頁、偵查卷 第8、9頁、原審卷第28頁反面、本院卷第64頁正、反面）， 並有勘察採證同意書、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、尿液檢體採集送驗記錄表、扣押物品清單 、慈濟大學藥物檢驗中心105年5月25日慈大藥字第00000000 0號函附鑑定書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心 105年5月26日 函暨檢體檢驗總表及該中心 105年5月25日函暨鑑定書各1份 、查扣現場及扣案物照片13幀在卷可憑（見警卷第10、11、 12至15頁、第19至21頁、第28至34頁；偵查卷第30、32、34 至37頁；原審卷第22、23頁）。足認被告前開任意性之自白 ，應與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告施用第 1 、2級毒品之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治 程序。倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正 前毒品危害防制條例規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱 其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於 「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95 年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院99年 度台非字第246號、第277號、 100年度台非字第28號判決 意旨參照）。查被告有如前科紀錄欄所載前因施用毒品案 件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，於執行完畢釋放出
所後 5年內，再犯施用毒品罪，並經原審法院裁定送觀察 、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表 1份在卷可稽，是被告所為本案施用毒品 之犯行，距離前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所雖已逾 5 年，惟被告於釋放後 5年內，既已再犯施用毒品罪經追訴 及處罰，顯見其再犯率甚高，其本案犯行即與毒品危害防 制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，即應依毒 品危害防制條例第10條之規定處罰（最高法院 95年第7次 刑事庭會議決議參照）。揆諸上開說明，檢察官就被告本 案施用毒品犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判 決。
（二）按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所稱之第1級毒品及第2級毒品，不得非法 持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1項之施用第1級毒品罪、同條第2項之施用第2級毒品罪 。其施用毒品前後持有毒品之低度行為，應為高度之施用 毒品行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開 2罪，時 異行殊，顯係基於各別犯意而為，應予分論併罰。三、刑之加重事由：
（一）累犯：
被告有如前科紀錄欄（二）所載科刑及執行完畢之情形， 有上開被告前案紀錄表 1份在卷可稽，其於有期徒刑執行 完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之施用第1級毒 品罪、施用第 2級毒品罪，均為累犯，均應依法加重其刑 。
（二）不適用自首暨毒品危害防制條例第17條第1項： 被告於偵訊中供稱：員警對其攔查檢視證件後，詢問其有 無吸毒，其回稱「沒有」，員警即對其表示其口袋內有東 西要拿出來，其旋自口袋內拿出海洛因等語（見偵卷第 9 頁），參以員警偵查報告書紀載略以：員警攔查被告時， 發現其有多項毒品前科紀錄，神情呈現緊張，目視其口袋 明顯有凸出，而得其同意執行搜索，扣得如附表所示之海 洛因等情（見警卷第 3頁），堪認員警自被告口袋內起出 如附表所示之海洛因時，業已發覺其有前揭施用毒品犯行 之梗概，是被告於警詢及偵訊中始終自白上揭犯行，仍與 自首要件有間。至被告固於警詢中供出其毒品來源為綽號 「古仔」男子，然始終無法明確吐露該綽號「古仔」之真 實姓名年籍等其他足資識別之特徵，卷內亦無該人之相關 資料，顯難確認「古仔」究係何人，是被告之供述客觀上 無從使偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲
，自難謂均合於毒品危害防制條例第 17條第1項之規定， 尚難依該項規定，減輕或免除其刑。
四、沒收：
（一）按刑法沒收之規定，業經立法院於 104年12月17日修正通 過，並於 105年7月1日施行，修法後業將沒收以第五章之 一專章規範，確認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，又因本次修法 未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之溯及 既往無涉，故於同法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是本案有關沒收 部分，自應適用修正後刑法關於沒收之相關規定。（二）又按「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」修 正後刑法第38 條第1項定有明文。觀其修法理由，係考量 違禁物本身即具有社會危害性，不問屬於犯罪行為人與否 ，均應沒收，故將舊法第 1項第1款及第2項合併在本項規 定。復按「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，『得』 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、 「前2項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。」修正後刑法第38條第2、4項分別定有明文。考其修 法理由，係因犯罪行為人所有供犯罪所用之物，係藉由剝 奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，由法官審酌 個案情節決定有無沒收必要。
（三）「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定， 亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」修正 後刑法第11條定有明文，考其修法理由，依本次增訂本法 施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒 收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則， 優先適用本法。至於刑法沒收施行後，其他法律另有特別 規定者，仍維持第11條「特別法優於普通法」之原則。而 毒品危害防制條例亦於105年5月27日修正通過，並於同年 7月1日施行(見本條例第36條)，修正後之毒品危害防制條 例第18條規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施 用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否 ，均沒收銷燬之…。」、第19條第1項規定：「犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 。」除維持供犯罪所用之物仍屬義務沒收外，並已刪除「 或因犯罪所得之財物」、「如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之」等舊規定條文內容，以茲呼
應，第 2項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交 通工具，沒收之。」。可知在沒收部分，修正後之毒品危 害防制條例仍屬修正後之刑法之特別法，應優先適用，於 修正後之毒品危害防制條例未有規定時，方回歸適用普通 法之修正後之刑法，其理甚明。
（四）綜觀上開修法後之規定內容及修法理由，有關修正後之刑 法與修正後之毒品危害防制條例在沒收個案之適用，就違 禁物部分，應優先適用修正後之毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定，就供犯罪所用之物部分，應優先適用修 正後之毒品危害防制條例第19條之規定，於修正後毒品危 害防制條例未有規定時，回歸適用修正後之刑法第38條第 2、4項規定。
（五）本案扣案如附表所示之海洛因8包（含殘留第1級毒品海洛 因成分且無法完全析離之包裝袋各1只），均係第1級毒品 ，業據慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定在案，如前所述， 且係被告所有，並供施用第 1級毒品海洛因所用，業據被 告於本院審理時供承：都是我的，我自己要施用的（見本 院卷第64頁反面）等語明確。不問屬於犯罪行為人與否， 均應依修正後毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定， 宣告沒收銷燬之。而直接包裹上開毒品之包裝袋，依現行 檢驗乃以倒取、刮除方式為之，包裝袋上仍會有極微量毒 品殘留，其殘存之第 1級毒品成份，無法完全分離，且無 析離之實益及必要，是就各該包裝袋，應視為第 1級毒品 海洛因之整體，應與扣案之第 1級毒品，併依修正後之毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之（ 最高法院95年度臺上字第3739、7354號判決參照），又經 鑑驗所耗損之海洛因，既已滅失，自不另為沒收銷燬之諭 知，附此敍明。
五、被告上訴所辯不足採事由：
（一）被告於上訴時所提上訴理由稱：
（１）伊於警方盤查與偵詢時，皆自行坦承施用第 1級毒品海洛 因之犯行，且主動告知於前一日(6)日亦有施用2級毒品安 非他命。其自警方查獲時均配合調查且無任何刻意隱瞞施 用1、2級毒品之事實，顯為符合「自白之要件」。（２）所查扣之第1級毒品海洛因，雖經慈濟大學濫用藥物檢驗 中心鑑定，其結果卻無法析離純度與數據，僅以有極徵量 之毒品殘留來認定之，顯見實不符「罪刑相當原則」。（３）其自102年8月18日出獄後，從事廚師之職業及需提供金錢 予就讀大學之女兒經濟生活，然面對現今生活與工作上之 壓力與煩悶之際一時迷失再染毒品，實為相當悔悟並無犯
罪之故意，懇請鈞院明察，賜予撤銷原判決，另為判決， 至為感德。
（二）惟查：
（１）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。毒品危害防制條例第 17條第2項定有明文。顯然僅限 於所涉犯該條例第4條至第8條之罪嫌者，而於偵、審中 自白者，始得依前揭條文減輕其刑。而本件被告所犯者 同條例第10條第1、2項之罪，不在該條例第4條至第8條之 內。雖被告於偵、審中自白，仍與上開條文之規定要件不 符，自不得依該條文減輕被告之刑度。被告所辯符合「自 白之要件」而要求減輕其刑，尚有誤認。況原審亦已於判 決中審酌被告「犯後坦認犯行之態度」而予以量刑，顯然 亦已考量被告犯後自白之情形，難謂原審之判決此分有何 違誤之處。
（２）當時被告身上被查獲如附表所示之粉末 8包，經查扣後送 請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，該中心乃就此扣案物 按「實驗室編號」、「毛重」、「淨重」、「取樣」、「 餘重」、「檢驗結果」、「毒品分級」、「純度百分比」 、「純質淨重」等項目，依氣相層析、質譜分析等方式進 行鑑定等情，有慈濟大學藥物檢驗中心105年5月25日慈大 藥字第000000000號函附鑑定書1紙在卷可資佐證（見偵查 卷第37頁）。且本院於審理時亦提示該紙鑑定書予被告確 認，被告當庭表示：今日庭上提示給我看，我沒有意見等 語（見本院卷第63頁反面）。是被告上訴所稱：慈濟大學 濫用藥物檢驗中心鑑定，無法析離純度與數據，僅以有極 徵量之毒品殘留來認定之，顯見實不符「罪刑相當原則 」等語，尚屬誤會，難認其上訴有理由。
（３）被告以往所犯關於毒品案件之前案資料，已詳如前述，顯 然被告具有因毒品被查獲並科刑之經驗，且本案被告施用 第1、2級毒品之事實，已據被告供述在卷，亦如前述，尚 難認被告就本案施用第1、2級毒品，並無犯罪之故意。又 被告上訴意旨雖稱：伊因自102年8月18日出獄後，從事廚 師之職業及需提供金錢予就讀大學之女兒經濟生活，然面 對現今生活與工作上之壓力與煩悶之際一時迷失再染毒品 等語。惟原判決已就被告因碰上吸毒友人及工作上煩悶而 施用毒品之動機及目的、初中肄業之教育及智識程度、現 係從事廚師及須提供金錢予女兒就讀大學之經濟生活狀況 等一切情狀，一一加以審酌，前揭各項情形均加以斟酌後 ，始分別量處如主文所示之刑，如原審判決所示。顯然原 審亦已就此部分加以審究，即難謂原判決有何違誤之情形
。
六、本件上訴為無理由
本件被告對於其施用第1、2級毒品之犯行，業已坦承無誤。 且原審復爰審酌被告前有多項施用毒品前科紀錄，有前開被 告前案紀錄表1 份在卷可參，素行非佳，亦應知悉施用毒品 為我國法律誡命禁止，猶再犯本案，顯無視施用毒品易戕害 自己身心，亦漠視法規禁令，所為實屬不該，應予非難；惟 考量施用毒品本質上屬自我戕害行為，對於他人尚無具體危 害，反社會性情節非高，再酌以目前尚乏任何實證研究得以 立證犯罪均係行為人在考量刑罰之反應強度後完全理性之選 擇，難以前案之宣告刑為本案之量刑基礎；兼衡「罪刑相當 原則」、因碰上吸毒友人及工作上煩悶而施用毒品之動機及 目的、犯後坦認犯行之態度、初中肄業之教育及智識程度、 現係從事廚師及須提供金錢予女兒就讀大學之經濟生活狀況 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第2 級毒 品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，量刑亦稱妥適。原審 並依據刑法修正後之沒收規定，就被告扣案如附表所示之第 1級毒品海洛因8包宣告沒收銷燬，亦稱適法妥適。綜上所述 ，被告之上訴理由，純係誤認，且無證據證明原審判決有何 違誤之處，尚難認被告之上訴有理由。被告仍執前詞提起上 訴，為無理由，應予駁回。至於原判決認定被告施用毒品之 時間，與本院調查之時間，雖稍有出入，惟對被告之犯罪事 實並無影響，且予以補正說明即可。另原判決附表已將扣案 之 8包海洛因之純質淨重一一詳列明確。被告所稱原判決附 表未將鑑驗之各項數據列入，均不得撤銷原判決之理由， 附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事庭審判長法 官 陳朱貴
法 官 林慧英
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
本件關於施用第2級毒品部分不得上訴。
施用第1級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 陳淑芬
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│扣案物 │純質淨重 │實驗室編號 │
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│1 │海洛因 │零點壹壹壹柒公克│Z0000000000 │
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│2 │海洛因 │零點壹壹壹壹公克│Z0000000000 │
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│3 │海洛因 │零點壹零陸陸公克│Z0000000000 │
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│4 │海洛因 │零點壹零捌伍公克│Z0000000000 │
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│5 │海洛因 │零點肆參肆參公克│Z0000000000 │
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│6 │海洛因 │零點壹壹玖陸公克│Z0000000000 │
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│7 │海洛因 │零點壹參伍貳公克│Z0000000000 │
├──┼─────┼────────┼──────┤
│8 │海洛因 │壹點貳貳伍零公克│Z0000000000 │
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