臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上易字第111號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊昇
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院105 年度易
字第150 號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署104 年度偵字第2589號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳俊昇結夥三人以上竊盜，處有期徒刑拾月。
未扣案柴油4,400公升沒收，如全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳俊昇與郭濬逸（經臺灣桃園地方法院以99年度易字第 854 號判處有期徒刑10月，臺灣高等法院駁回上訴確定）、郭家 為（經臺灣桃園地方法院以99年度易字第854 號判處有期徒 刑11月，臺灣高等法院駁回上訴確定）、游輝堂（經臺灣桃 園地方法院以99年度易字第854號判處有期徒刑3月確定）及 真實姓名、年籍均不詳、綽號「小葉」之成年男子，得知不 知情之彭世雄所有、坐落新竹縣○○市○○路0段000號房屋 及其基地（下稱本案房地）附近之土地，埋設臺灣中國石油 股份有限公司（下稱中油公司）所有之油管，內有柴油運輸 ，其等5 人竟共同意圖為自己不法之所有，並基於竊取中油 公司油管內油品之犯意聯絡，於民國98年1 月初某日，由陳 俊昇出資新臺幣（下同）30萬元作為此次竊油犯罪計劃之資 金，並指示姓名、年籍均不詳、綽號「小葉」之成年男子， 偕同游輝堂與彭世雄簽立租賃契約並約定可提前至98年1 月 底某日開始使用本案房地，由游輝堂承租本案房地，租賃期 間自98年2月10日起1年，嗣因游輝堂欲退出此竊油犯罪計劃 ，復於98年1月24日之前2至3日（起訴書誤載為98年2月10日 ），陳俊昇再指示真實姓名、年籍均不詳、綽號「小葉」之 成年男子，偕同郭濬逸向彭世雄表示本案房地改由郭濬逸承 租，並由郭濬逸與彭世雄簽立租賃契約。郭家為於上開承租 本案房地之日起，至98年1 月23日19時許間，在本案房地內 進行整地、拆籬笆，復與陳俊昇僱用不知情之曾興茂，在本 案房地搭建鐵皮屋，另將原有之圍籬加高以掩人耳目，以利 尋找中油公司埋設之油管，嗣挖掘坑洞後，陳俊昇、郭家為 與郭濬逸於本案房地外地面下，尋得中油公司柴油管線，由 郭家為聘請不知情之外勞，以將油管焊接歧管，並由高壓軟 管接歧管至本案房地內之方式盜油，期間由郭家為、郭濬逸
輪流於現場看管，陳俊昇亦不時會至現場查看，而於98年 1 月23日晚間7時起，自上開柴油管線引流柴油共4,400公升得 手。嗣因中油公司察覺上開柴油油管管壓下降而報警處理， 並經警會同中油公司人員，於98年3 月27日進入本案房地內 勘查，始查獲上情。
二、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局移送臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣 臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查 本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳 聞證據，惟檢察官、被告陳俊昇於本院準備程序中同意其有 證據能力（見本院卷第38頁背面），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且 與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均 有證據能力。
二、本判決所引用之其餘供述及非供述證據（包含文書證據、物 證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 迄本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，且經本院審酌該等 證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，堪認作為證據應屬適當，俱有證據能力。貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，迭據被告陳俊昇（以下均稱被告）坦承不諱 （原審卷第29頁反面、本院卷第56頁），核與被害人中油公 司之代理人洪棋松指訴情節相符，並有證人郭家為、郭濬逸 、游輝堂、彭世雄於警詢、偵訊及臺灣桃園地方法院99年度 易字第854 號案件審理中之證述，及證人曾興茂於上開案件 審理中之證述【見臺灣桃園地方法院檢察署98年度他字第15 73號卷（以下簡稱偵1卷）第2至3頁、第23至30頁、第32 至 35頁、第69至70頁、第76至77頁、臺灣桃園地方法院檢察署 98年偵字第14977號卷（以下簡稱偵2卷）第22至24頁、第42
至43頁、第100至101頁、第105至107頁、第123至127頁，臺 灣桃園地方法院99年度審易字第1031號卷第1至3頁、第49至 51頁、臺灣桃園地方法院99年度易字第854號卷第1至27頁、 第37至46頁、第49至69頁、第73至84頁】等情明確，且有分 別以游輝堂、郭濬逸為本案房地承租人之房屋租賃契約書、 中油公司油品行銷事業部桃竹苗營業處新竹供油服務中心輸 油工作紀錄表、長途管線監測系統案發時間紀錄、長途管線 盜油紀錄各1 份，及現場照片38張（見偵1卷第4至18頁、37 至39頁、40至41頁、42至61頁、偵2卷第60至62頁、131頁） 在卷可稽，足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪予採 信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、法律適用：
㈠新舊法比較
按被告行為後，刑法第321 條業於100年1月26日修正公布， 並自100年1月28日起生效施行。修正前刑法第321條第1項規 定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以 下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船 艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設 備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而 犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、 在車站或埠頭而犯之者」，修正後刑法第321條第1項則規定 為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或 有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門 扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者 。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災 害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、 陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新 舊法，新法除增加得併科罰金之規定外，並刪除原第1 款「 於夜間」之要件，且於第6 款增加「航空站、其他供水、陸 、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件。準此，修正後 刑法第321條第1項規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項 前段規定，應適用行為時法即修正前刑法第321條第1項之規 定論處。
㈡論罪科刑
按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯 罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限， 不包括同謀共同正犯在內，最高法院著有76年台上字第7210 號判例可供參照。但司法院大法官會議釋字第109 號解釋又 認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之
人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同 正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正 犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊 盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28 條所稱之共犯已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實施 竊盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上竊盜罪，該 參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場 共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達三人以上，而應 成立結夥三人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實 施，仍應成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯（最高法院89 年度台非字第92號判決參照）。查本案係由被告出資30萬元 及進行策劃，游輝堂、郭濬逸分別以自己名義承租本案房地 ，郭家為在本案房地為整地等行為，被告與郭家為在本案房 地上搭建鐵皮屋，並由郭濬逸、郭家為及被告於現場查看， 綽號「小葉」之人則居中引薦及帶同郭濬逸、游輝堂承租本 案房地等行為，且被告雖於原審審理時供承：尋得中油公司 管線，並以快速接頭焊接在中油管線上時，在場除有外籍勞 工外，尚有郭濬逸、郭家為及伊等語（見原審卷第30頁反面 ），於本院審理時又稱：「有需要時我就會過去，我家就住 附近...他們兩兄弟一定會有一個人在現場...」（本院卷第 56頁背面）足認本件至少有被告、郭濬逸、郭家為三人以上 在場共同實施或參與分擔實施竊盜之行為，是核被告所為， 係犯修正前刑法第321條第1項第4 款之結夥三人以上竊盜罪 。又被告與郭濬逸、郭家為、游輝堂、綽號「小葉」之人間 ，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、㈠本件被告係犯修正前刑法321條第1項第4 款之加重竊盜罪 ，原審漏未比較新舊法且認被告係犯刑法第320條第1項之竊 盜罪，並變更檢察官之起訴法條，自有未洽。㈡原審於判決 後，刑法關於沒收之規定修正，原審未及依修正後沒收之規 定沒收被告之犯罪所得，亦有未當。檢察官上訴主張原審判 決過輕，自屬有據，而應由本院予以撤銷改判。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有違反動產擔保交易 法、恐嚇取財等前科紀錄、素行非佳，正值壯年，不思從事 正業，勉力謀生，竟以行竊方式侵害他人所有財物，所為實 屬不該，且於本案案發後逃亡多年始行到案，惟念其犯後坦 承犯行，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、竊得柴油高達 4,400 公升，兼衡被告於本院審理中自陳入監前從事養殖漁 業、惟虧損未獲利潤、已婚、育有一未成年子女由其妻扶養 、高中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑。
五、關於沒收
至被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑） ，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判 時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較 之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。本案 被告竊得之柴油4,400 公升為犯罪所得，應依修正後刑法第 38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第321條第1項第4款，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 康存真
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
書記官 林鈺明
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。