臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重家上更㈠字第1號
上 訴 人 楊三川
訴訟代理人 徐美玉律師
黃紹文律師
黃溫信律師
上 訴 人 楊靜心（原名楊靜女）
訴訟代理人 陳清白律師
上 訴 人 楊淑清
訴訟代理人 王百治律師
上 訴 人 楊五
楊昆原
謝楊美
被 上訴人 楊三益
訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國100年1月
28日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度家訴字第77號），提
起上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於
105年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第一項之訴，及該訴訟費用部分廢棄。上開廢棄部分，兩造公同共有如附表一編號1至13所示楊新朝之遺產，應依如附表八編號1至13「分配結果」欄所示方法分割。兩造公同共有如附表一編號14至17所示楊新朝之遺產，應依如附表八編號14至17「分配結果」欄所示方法分割。廢棄部分第一、二審訴訟費用，暨追加之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由兩造依附表二所示比例負擔。 事實及理由
一、程序方面
（一）按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個 的為分割，而非以遺產中個財產之分割為對象，亦即遺產 分割之目的，在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個 財產公同共有關係之消滅（最高法院86年度台上字第1436 號判決要旨參照），其訴訟標的對於各繼承人全體必須合 一確定，而上訴就形式上觀之，係有利於共同訴訟人之行 為，故本件原審被告雖僅由上訴人楊三川、楊五、楊靜 心、楊昆原提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規 定，其上訴效力應及於同造之其他被告謝楊美、楊淑清， 爰併列其2人為上訴人。
（二）次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第25 5條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後， 原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一 者，不在此限：．．。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明 者．．．民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款 分別定有明文。查：被上訴人原依繼承之法律關係，請求 就附表一編號1至13所示被繼承人楊新朝遺產予以分割， 嗣上訴人上訴本院後，被上訴人追加主張楊新朝繼承自楊 郭金杯之遺產即如附表一編號14至17所示，應一併列入遺 產分割。核其追加，乃擴張應受判決事項之聲明，依上開 規定，應予准許，合先敘明。
（三）上訴人楊昆原、楊五、謝楊美經合法通知無正當理由， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所 列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決， 合先敘明。
二、被上訴人主張：被繼承人楊新朝（民國前0年0月0日生、00 年00月00日死亡）係伊與上訴人楊三川、楊五、謝楊美及 楊三全（00年0月00日死亡）之父，楊新朝之配偶楊郭金杯 已於00年0月00日死亡，被上訴人楊靜心、楊昆原、楊淑清 為楊三全之子女。楊新朝死亡後，遺有如附表一編號1至13 之遺產，而其於89年4月20日立有代筆遺囑（下稱系爭代筆 遺囑），伊主張應依該代筆遺囑內容分割遺產，至於代筆遺 囑未提如何分割之遺產，則按各繼承人應繼分比例分割。楊 新朝遺產繼承人間並無不分割協議，亦無法律規定不能分割 之情形，爰請求按第一審判決附表六所示分割方法分割。原 審為伊勝訴判決，並無違誤等語（其餘未繫屬於本院部分， 不予贅述）。又兩造公同共有如附表一編號14至17土地，係 被繼承人楊新朝繼承自楊郭金杯部分（應有部分1/6），亦 為楊新朝之遺產，應由兩造按應繼分比例分配，爰為訴之追 加。答辯聲明：上訴駁回。追加聲明：兩造公同共有附表一 編號14至17土地，由兩造按應繼分比例分配。三、上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）楊三川：被上訴人隱匿楊新朝在系爭代筆遺囑原本中最後 三行即其於89年7月1日所作之遺囑，應喪失繼承權。又系 爭代筆遺囑應屬無效。楊新朝在早年雖贈與一部分財產給 各子孫，惟與歸扣之要件不符。
（二）楊靜心：被上訴人於原審及本院前審均未提出增補的系爭 代筆遺囑原本，足見被上訴人對楊新朝之遺囑有變造、偽 造的情形，應喪失繼承權。楊新朝為代筆遺囑時已年老視 力不良，腦梗皮質功能異常而失智癡呆，不可能看懂土地
謄本內容，如何立代筆遺囑分割遺產。且楊新朝早於84年 1月19日於陳昭峰律師見證下，於84年1月19日出具土地使 用同意書，更於84年10月4日立有贈與書，將楊新朝所有 坐落臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭1189土 地）應有部分3165分之927、之927、之97，依序分別贈與 楊淑清、楊靜心、楊昆原，已經本院100年度重上字第67 號民事判決伊等分別取得。是楊新朝自不可能違反承諾於 代筆遺囑內明示要拆除伊於系爭土地上之鐵厝。另伊等因 贈與取得系爭土地之上開應有部分，因不符「結婚」、「 分居」、「營業」之要件，無需歸扣。
（三）楊淑清：系爭代筆遺囑係同時間製作四份，被上訴人只提 出三份，該三份之內容應為一致，如果有修正、更正也應 該一致，惟被上訴人所提出之三份遺囑其內容都不一樣， 何者才是立遺囑人的真意，既然無法得知，故系爭代筆遺 囑應為無效。另楊新朝於84年間基於贈與契約，將系爭土 地之上開應有部分由伊與上訴人楊靜心、楊昆原取得，該 贈與非援引自56年間贈與給楊三全之部分，不應歸扣。（四）楊昆原：楊新朝為代筆遺囑時已年老視力不良，腦梗皮質 功能異常而失智癡呆，不可能看懂土地謄本內容，如何立 代筆遺囑分割遺產。又附表五所示繼承人楊三益、楊三川 、楊五、謝楊美所取得之財產，應予歸扣，另伊等因贈 與取得系爭土地之上開應有部分，因不符「結婚」、「分 居」、「營業」之要件，無需歸扣。
（五）謝楊美：依系爭代筆遺囑內容分割，會侵害上訴人之特留 分，應予扣減。又楊新朝於94年1月13日與伊簽立「雙方 合意書」將○○段1189地號內1000平方公尺土地贈與伊， 系爭代筆遺囑與此「雙方合意書」牴觸之部分，其遺囑視 為撤回，不因楊新朝尚未將該部分土地移轉登記予伊而影 響遺囑撤回之效力各等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實
（一）楊新朝（民國前0年0月0日生）於00年00月00日死亡，其 配偶楊郭金杯（0年0月00日生）已於00年0月00日死亡。 楊郭金杯遺有附表一編號14至17等4筆不動產，楊新朝遺 有附表一編號1至13所示財產，楊三益為其長子、楊三川 為次子、楊五為四子、謝楊美為長女，均有繼承權；楊 三全（00年00月00日生）為三子，於00年0月00日死亡， 其子女楊靜心、楊淑清、楊昆原，代位繼承人楊三全之應 繼分。楊新朝之各繼承人應繼分比例如附表二所示。（二）楊新朝先於89年2月3日在張天良律師事務所，由許世烜律 師代筆訂立遺囑，將其所有○○段1185（面積2平方公尺
，持分全部）、1188（面積559平方公尺，持分全部）、 1189（面積3165平方公尺，持分全部）、3410（面積366 平方公尺，持分31分之19）、3412（面積1315平方公尺， 持分31分之19）等地號土地，依遺囑所示比例分配予楊三 益、楊三川、楊五、謝楊美、楊昆原、楊靜女、楊淑清 等。
（三）楊新朝於89年4月20日在公道法律事務所，經王相懿作成 第二次代筆遺囑，遺囑內容謂：「我所有坐落○○段3410 （面積366平方公尺，持分31分之19）、3412（面積1315 平方公尺，持分31分之19）等地號土地，於將來去世後歸 長子楊三益及四子楊五二人繼承，各分一半。另○○段 1185（面積2平方公尺，持分全部）、1188（面積559平方 公尺，持分全部）、1189（面積3165平方公尺，持分全部 ）等地號土地，其中1185地號歸四子楊五繼承，1188、 1189號二筆土地歸楊三益繼承。該1189號土地由長子繼承 登記後，再將該土地上有保存登記之建物基地登記給各建 物所有權人，但各該建物所有人應負擔全部之各項稅捐、 規費、代書費等，並先繳給長子後，長子才有義務辦理。 各該建物基地分割後其餘之土地仍歸長子所有。至於1189 號土地有孫女楊靜女所搭蓋未辦保存登記之鐵厝一棟，占 地約一分三，希望她自行拆除，將土地還我，我在世若沒 有處理，將來由長子全權處理拆屋還地，以上意旨由楊新 朝本人授意，王相懿代筆」等語，該遺囑經林麗雲、蕭琇 薰、王相懿等在場見證。楊新朝另於89年7月1日再於公道 事務所在上開代筆遺囑其中一份增列三行，內容為：「八 十七年七月一日上午11:00，楊新朝前來稱：同意把○○ 鄉○○段3408之3歸楊三益一人繼承，3408-2歸楊三川一 人繼承，3408歸楊五丑一人繼承，3408-1由以上三人共同 繼承，立遺囑人楊新朝，見證人：王相懿、林麗雲、蕭琇 薰」，又於89年12月20日書立「代筆遺囑補充書」，該補 充書內容如原審家訴字卷一第34-36頁所載。（四）楊靜心、楊昆原、楊淑清前以楊三益、楊三川、楊五、 謝楊美、楊靜心、楊昆原、楊淑清等為被告，請求被告等 應將系爭1189土地辦理所有權移轉登記予楊靜心應有部分 3165分之927、楊昆原應有部分3165分之927。原審100年7 月29日99年度重訴字第22號判決駁回其等之請求。上訴人 楊靜心、楊昆原不服該判決，提起上訴；楊淑清敗訴部分 未聲明不服而確定。本院於101年10月9日以100年度重上 字第67號判決楊靜心、楊昆原等勝訴。上訴人楊三益不服 該判決提起上訴，經最高法院以102年9月18日102年度台
上字第1750號裁定駁回其上訴確定。
（五）楊淑清另以楊靜心、楊昆原、楊三益、楊三川、楊五、 謝楊美等為被告，請求其等應將系爭1189地號土地應有部 分3165分之97移轉登記予楊淑清。原審101年度訴字第154 0號判決為楊淑清勝訴之判決。上訴人楊三益不服提起上 訴，經本院以102年度上易字第169號受理，嗣因楊三益撤 回上訴而確定。
五、本院判斷：
（一）被上訴人楊三益依法得請求本件遺產分割： １按「繼承，因被繼承人死亡而開始」、「繼承人自繼承開 始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權 利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此 限」、「遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：一、 直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母 」「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約 另有訂定者，不在此限。」、「繼承人有數人時，在分割 遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」民法第11 47條、第1148條、第1138條、第1164條、第1151條分別定 有明文。復按繼承人如欲終止其間之公同共有關係，惟有 以分割遺產之方式為之，又將遺產之公同共有關係終止改 為分別共有關係，性質上屬分割遺產方法之一（最高法院 82年台上字第748號判決要旨參照）。
２依兩造不爭執事實（二）所示，被繼承人楊新朝於00年00 月00日死亡，其所留附表一所示遺產，非屬權利、義務專 屬於被繼承人一身者，應由兩造等7人共同繼承，各繼承 人之應繼分比例如附表二所示。上開遺產已分別辦理繼承 登記，兩造並無不能分割之約定，亦無法律規定不能分割 之情形存在，則依前開規定，被上訴人楊三益訴請分割遺 產，自屬有據，應予准許。
（二）被上訴人主張系爭代筆遺囑有效成立，應屬可採。 被上訴人主張楊新朝立有系爭代筆遺囑，本件應依該遺囑 內容分割遺產等語，為上訴人楊三川等所否認，並以前揭 情詞置辯。查：
１按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人 口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經 遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證 人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印 代之，民法第1194條定有明文。
２被上訴人於提起本件訴訟時，提出其向公道法律事務所索 取留存在該所之系爭代筆遺囑一份，該份代筆遺囑係十行
紙書寫後再影印，三個見證人欄下分別有王相懿、蕭琇薰 、林麗雲之簽名、印文、立遺囑人欄下有楊新朝之簽名、 指印，其中第9行第8字「其」字旁有楊新朝之指印、王相 懿、蕭琇薰、林麗雲（二個）共四個印文，惟第9行上面 沒有任何註記。被上訴人於本院105年4月11日準備程序再 提出另一份系爭代筆遺囑，該份代筆遺囑仍係十行紙書寫 後再影印，三個見證人欄下分別有王相懿、蕭琇薰、林麗 雲之簽名、印文、立遺囑人欄下有楊新朝之簽名、指印與 第一份代筆遺囑同，惟其中第9行第8字「其」字旁並無王 相懿、蕭琇薰、林麗雲三人之印文及楊新朝之指印。被上 訴人復於本院105年5月2日準備程序時提出系爭代筆遺囑 一份，該份代筆遺囑係以十行紙書寫之原本，三個見證人 欄下分別有王相懿、蕭琇薰、林麗雲之簽名、印文、立遺 囑人欄下有楊新朝之簽名、指印，其中第9行第8字「其」 字旁有楊新朝之指印、王相懿、蕭琇薰、林麗雲（二個） 共四個印文，該「其」字看得出以修正液修正後再書寫之 痕跡，第九行上面註明「改一字」，旁有指印。又第三份 代筆遺囑於中華民國89年4月20日記載後面，另有如不爭 執之事實（三）所述之「八十七年七月一日上午11:00， 楊新朝前來稱：同意把○○鄉○○段3408之3歸楊三益一 人繼承，3408-2歸楊三川一人繼承，3408歸楊五丑一人繼 承，3408-1由以上三人共同繼承，立遺囑人楊新朝，見證 人：王相懿、林麗雲、蕭琇薰」之記載，為前二份代筆遺 囑所無。
３楊新朝立系爭代筆遺囑之事實，業據被上訴人提出三份系 爭代筆遺囑（置於本院卷證物袋內），並經證人即代筆遺 囑之見證人王相懿、蕭琇薰、林麗雲到庭結證屬實（見原 審家訴字卷三第440至450頁，本院卷第288至299、350至 355頁），林麗雲並證稱「其」字旁之林麗雲印文二個， 均為其印章所蓋，且上開三名證人經隔離訊問後，所述細 節相符，證人個人就本件訴訟又無法律上之利害關係，其 所為證詞應足採信。再者依上開證人王相懿、蕭琇薰之證 詞，楊新朝精神狀況不錯、行動自如，無須人攙扶，意思 能力表達沒有問題，寫遺囑時是由楊新朝口述的，楊學仁 在旁邊都沒有表示意見，楊學仁沒有言語、動作威脅楊新 朝的意思等語，依上開規定，已符合代筆遺囑之要件，上 訴人抗辯：楊新朝是遭楊學仁設計下，始訂立代筆遺囑云 云，並未舉證以實其說，自難採信。被上訴人主張楊新朝 立有代筆遺囑，且其作成合於民法第1194條代筆遺囑規定 之要件，係合法成立有效之代筆遺囑等事實，堪予認定。
上訴人抗辯系爭代筆遺囑無效云云，並無可採。 ４楊靜心抗辯：被上訴人於原審及本院前審均未提出另二份 增補的系爭代筆遺囑，足見被上訴人對楊新朝之遺囑有變 造、偽造的情形，應喪失繼承權云云；楊淑清抗辯：系爭 代筆遺囑係同時間製作四份，被上訴人只提出三份，該三 份之內容應為一致，如果有修正、更正也應該一致，惟被 上訴人所提出之三份遺囑其內容都不一樣，何者才是立遺 囑人的真意，既然無法得知，故系爭代筆遺囑應為無效云 云。惟查：被上訴人所提出之三份代筆遺囑，除以十行紙 書寫之原本那一份後面三行之記載外，均係楊新朝於89年 4月20日當日所作成，業據證人王相懿、蕭琇薰、林麗雲 於本院審理時證述明確，又該三份代筆遺囑之內容除其中 第9行第8字「其」字旁有無王相懿、蕭琇薰、林麗雲（二 個）三人共四個印文及楊新朝之指印，及第9行上面有無 註明「改一字」外，其餘內容並無不同。被上訴人陳稱： 以十行紙書寫之原本那一份「其」字有更正，其旁有蓋章 、按指印，其上有註明改一字，影印後看不出更改，僅於 其中一份蓋章、按指印，另一份則無等語，核與所提出之 三份代筆遺囑之外觀現狀相符，與經驗法則及事理亦無違 背。再者以十行紙書寫之原本那一份後面三行之記載，與 該份遺囑前面之記載即楊新朝於89年4月20日所作成之系 爭代筆遺囑並無關連，此由不爭執事實（三）中所述該三 行記載與系爭代筆遺囑記載之內容為不同之土地之處分可 知。綜上可認：被上訴人所提出之代筆遺囑三份，如僅就 89年4月20日所立之系爭代筆遺囑內容而言，三份並無不 同。從而，楊靜心抗辯：被上訴人對楊新朝之遺囑有變造 、偽造的情形，應喪失繼承權云云，及楊淑清抗辯：被上 訴人所提出之三份遺囑內容都不一樣，何者才是立遺囑人 的真意，無法得知，系爭代筆遺囑應為無效云云，均無可 採。另楊三川抗辯：被上訴人隱匿以十行紙書寫之原本那 一份代筆遺囑之最後面三行之記載，即隱匿楊新朝89年7 月1日所作之遺囑，應喪失繼承權云云，為被上訴人所否 認，此部分自應由主張之楊三川負舉證責任。而由前述王 相懿之證述可知，系爭代筆遺囑有四份，三份交楊新朝帶 回，一份留存在公道法律事務所，被上訴人起訴時所提出 的那份是留存在公道法律事務所那份。被上訴人主張楊新 朝並未將系爭代筆遺囑交付被上訴人，於本院準備程序中 提出之二份，是經其努力找尋，找到即提出，並未隱匿等 語，核與王相懿上開之證述相符，又參酌89年7月1日加註 之文字與系爭代筆遺囑並無抵觸，及楊三川於此未提出其
他證據以資證明，因此，楊三川抗辯被上訴人隱匿楊新朝 89年7月1日所作之遺囑云云，不足採信。至於楊新朝上開 於89年7月1日所作之陳述（加註），是否為另一份代筆遺 囑，及其是否合於代筆遺囑作成之要件而有效成立，因兩 造均不主張、舉證，與本件分割之訴無關，併此敘明。 ５上訴人另抗辯：被繼承人楊新朝生前讀日文小學畢，中文 看不懂，上訴人在99年8月23日到臺南市立醫院申請被繼 承人楊新朝病歷證明，當時拜訪張國寬院長，院長看了病 歷後告訴上訴人，88年被繼承人楊新朝腦部就開始在萎縮 了（老年記憶障礙，失智症）所寫的遺囑無意思表示能力 云云，雖據提出臺南市立醫院診斷證明書1紙為憑，惟查 該紙診斷證明書係94年9月10日開立，記載被繼承人楊新 朝罹患「老年記憶障礙」，自不足以證明被繼承人楊新朝 在89年間訂立代筆遺囑時已無意思表示能力。再查，經原 審檢送該紙診斷證明書向臺南市立醫院函查結果，該醫院 函覆稱：「…病患楊新朝曾於89年2月16日至2月24日住 院，住院期間腦部電腦斷層發現大腦萎縮及陳舊性腦梗塞 ，腦波發現皮質功能異常。出院後，門診期間仍可陳述 不舒服之症狀，是否有間歇性意思表示能力障礙則不可知 。」有臺南市立醫院99年11月3日南市醫字第0990000870 號函在卷可稽（見本院前審卷一第140頁），上訴人復未 舉證證明被繼承人楊新朝在89年間訂立代筆遺囑時患有間 歇性意思表示能力障礙，則上訴人辯稱被繼承人楊新朝在 89年間已無意思表示能力云云，自無可採。再者，被繼承 人楊新朝除在89年間訂立上開代筆遺囑外，楊靜心即楊靜 女主張在84年1月19日與被繼承人楊新朝訂立土地使用同 意書、謝楊美主張94年1月13日與被繼承人楊新朝訂立雙 方合意書，均屬中文之文件，被繼承人楊新朝均可簽署及 親自簽名，足信被繼承人楊新朝並非無中文能力，上訴人 辯稱被繼承人楊新朝無中文能力，亦無可採。
（三）上訴人謝楊美不得於本件訴訟中，主張其與楊新朝訂立「 雙方合意書」所指1000平方公尺之土地分割為其所有，該 土地應列入本件遺產為分割：
上訴人謝楊美抗辯楊新朝曾於94年1月13日與之立有「雙 方合意書」，其得請求將系爭1189土地上農舍之基地往後 延伸1000平方公尺之土地，分割為伊所有，上開土地不應 列入遺產云云，並提出「雙方合意書」為證。經查： １按農業發展條例第3條第11款規定，耕地：指依區域計畫 法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林 區之農牧用地。應受耕地不得細分之限制，即依同法第16
條規定，每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者， 不得分割。
２依上開「雙方合意書」約定，楊新朝同意將該合意書附件 繪測略圖所示系爭1189土地約1000平方公尺面積之土地無 條件贈予上訴人謝楊美，但因現行法令未能分割，將來可 分割時再行分割移轉過戶予謝楊美（見原審家訴字卷一第 76頁）。核與證人林朝榮（即受委託寫合意書之地政士） 於原審證稱：該份合意書是伊寫的，係謝楊美、楊新朝與 見證人謝智哲於94年1月13日一起來到伊事務所委託伊辦 理，謝楊美說楊新朝要將1189地號土地一部分送給她，伊 有向楊新朝確認，楊新朝當時精神狀況還好，因為這是農 地，當時無法辦理分割過戶，所以約定將來可分割時再移 轉過戶予謝楊美，伊寫好後有將合意書內容讀給楊新朝聽 ，楊新朝同意後，謝楊美、楊新朝親自於合意書簽名，並 由伊幫2人蓋章等語（見原審家訴字卷四第20頁反面-第21 頁）相符，是上訴人謝楊美主張楊新朝與之立有上開合意 書，固堪信為真實。然查：
⑴系爭1189地號土地，地目「旱」，使用分區為「特定農 業區」，使用地類別為「農牧用地」（見原審家訴字卷 一第164頁），揆諸上開規定，分割農牧用地，應受農 業發展條例第16條規定之限制，則本件贈與面積僅1000 平方公尺，未達0.25公頃即2500平方公尺，自不得分割 移轉，縱上訴人謝楊美與楊新朝訂有合意書，然於法令 未變更前，仍不得請求履行，上訴人謝楊美前開主張， 於法有違，不可採取。
⑵本件被上訴人係請求分割楊新朝之遺產，前開1000平方 公尺之土地，既為楊新朝之遺產，仍應列入本件遺產分 割土地之內為分割。至上訴人謝楊美得否依上開「雙方 合意」為請求，非本案所應審酌，其所為上開抗辯，委 不足採。
（四）楊新朝將系爭1189地號土地贈與楊三全，應為無效，該筆 土地應列入本件遺產分割土地之內為分割：
１查楊新朝曾於50年間將其所有部分土地分贈與楊三益、楊 三川、楊五、謝楊美、楊三全，除楊三全外，其餘人等 均已就楊新朝所贈與土地辦妥所有權移轉登記，其受贈取 得之財產如附表七所示，有土地登記謄本、改制前台南縣 稅務局新化分局99年2月4日南縣稅新分二字第0990209071 號函附卷可佐（見原審家訴字卷二第269-328、352-353頁 ），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
２楊靜心、楊淑清、楊昆原抗辯楊新朝在50年間即將系爭
1189土地分產予伊父親楊三全，因楊三全未具自耕農身分 ，礙於法令無法辦理移轉登記，後於00年0月00日死亡云 云，並提出楊新朝於84年1月19日出具之「土地使用同意 書」為證（見原審家訴字卷二第224頁）。查該「土地使 用同意書」內楊新朝簽名字跡與另訴（即原審99年度重訴 字第22號、本院100年度重上字第67號）調閱該院84年度 公字第16088號贈與、86年度公字第11132號撤銷贈與、86 年度公字第11133號贈與、84年度公字第16288號撤銷贈與 、84年度公字第16289號贈與公證卷宗內楊新朝之簽名字 跡，以肉眼勘驗比對結果均相符，堪認該份「土地使用同 意書」為真實。且該「土地使用同意書」記載：楊新朝同 意系爭1189土地全部為楊靜心使用，並同意設定地上權及 無償使用，此地原楊三全分產所得等語，堪信楊靜心等抗 辯楊新朝在50年間即將系爭土地分產予楊三全，然因楊三 全未具自耕農身分，礙於法令無法辦理移轉登記，核與事 實相符，其前開抗辯，固尚非無據。
３然按私有農地所有權之移轉，依89年1月26日修正前土地 法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承買人當時 係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承買人指定登 記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕 能力之特定第三人，或約定待承買人自己有自耕能力時為 移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其 契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依 民法第246條第1項前段規定為無效。次按私有農地所有權 之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，修正前土地法 第30條定有明文，此項規定，於當事人間以贈與為原因聲 請辦理農地所有權移轉登記之場合，亦有其適用（最高法 院95年台上字第1682號判決要旨、66年台上字第2189號判 例參照）。
４系爭1189土地係屬農地，其承受人以能自耕者為限，楊新 朝縱曾於50年間將系爭土地分產予楊三全，然楊三全因未 具自耕農身分，已如前述，楊靜心等迄未能舉證證明50年 間楊新朝將系爭土地贈與楊三全時曾具體約定「指定登記 與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能 力之特定第三人，或約定待承受人自己有自耕能力時為移 轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付」，依前 開說明，楊新朝贈與系爭土地之行為，自應認為無效。準 此，楊靜心等抗辯因上開土地整筆已贈與楊三全，已非楊 新朝遺產云云，洵不足採。至於楊新朝在84年1月19日與 楊靜心訂立「土地使用同意書」，同意設定地上權，但並
未為地上權登記，自不生設定地上權之效力。從而，該「 土地使用同意書」應屬無償使用借貸契約，楊靜心僅有土 地使用權，其抗辯系爭1189土地不得列入遺產云云，顯不 足採。
５依兩造不爭執之事實（四）（五）所述，楊新朝之繼承人 應將系爭1189土地辦理所有權移轉登記予楊靜心應有部分 3165分之927、予楊昆原應有部分3165分之927，予楊淑清 應有部分3165分之97，此且均經法院判決確定。則系爭11 89土地扣除前述部分，僅餘應有部分3165分之1214為楊新 朝之遺產，亦為兩造所不爭執，併此敘明。
（五）楊新朝56年8月6日及88年6月28日贈與楊三益、楊三川、 楊五、謝楊美如附表七所示之土地暨建物，不應列入歸 扣。
楊昆原抗辯應將附表七所示之贈與財產價額加入楊新朝所 有財產，為應繼遺產云云。然查：
１按民法第1173條第1項規定：「繼承人中有在繼承開始前 因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者， 應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中， 為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者， 不在此限。」
２被上訴人、楊三川、楊五、謝楊美等於楊新朝生前即自 楊新朝處受贈取得如附表七所示之財產，為兩造所不爭執 。然依上開說明，楊昆原迄今無法就渠等取得附表七所示 財產係因結婚、分居、或營業等特種贈與原因為證明，則 其主張本件有民法第1173條第1項規定之適用云云，並不 可採。
（六）楊新朝之遺產依系爭代筆遺囑內容分割，會侵害楊三川等 5人之特留分，應予扣減。
系爭代筆遺囑有效成立，已如前述，惟楊新朝之遺產如依 系爭代筆遺囑內容分割（即代筆遺囑提及之遺產，按代筆 遺囑內容分割，代筆遺囑未提及之遺產，按各繼承人應繼 分比例分割），兩造分割後，各自取得分配之遺產價值如 附表四所示。又直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二 分之一，此觀民法第1223條第1款自明，兩造之應繼分比 例、特留分比例、特留分金額、依代筆遺囑分割方法特留 分不足之數及依代筆遺囑分割方法所得遺贈價額經計算如 附表五所示。則依附表五所示之結果，被繼承人楊新朝在 系爭代筆遺囑所為楊三益、楊五應繼分之指定，顯已侵 害楊三川、謝楊美、楊靜心、楊淑清、楊昆原之特留分。 又按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應
得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，受遺 贈人有數人時，應按其所得遺贈價額，比例扣減，此觀民 法第1225條規定自明。查：本件僅楊三益、楊五2人依 系爭代筆遺囑內容分割方法所取得之遺產價值，超過依原 應繼分比例分得之價值，其超過部分即屬遺贈。又楊三川 等5人應得之特留分數額既有不足，其等5人主張依前述規 定行使扣減權，即屬有據，且該扣減，均應按楊三益、楊 五2人所得遺贈價額，比例扣減。其等5人應分別從楊三 益、楊五2人所得遺贈價額中扣減之數額，及該扣減之 數額分別占依遺囑內容分配給楊三益之4筆土地、分配給 楊五之3筆土地之比例如附表六所示。綜上，楊三川等5 人特留分不足之數，應按楊三益、楊五2人所取得之遺 贈價值之比例，分別由楊三益、楊五2人所取得之土地 中扣減，扣減之比例如附表六所示。準此，兩造公同共有 被繼承人楊新朝所遺之不動產，依如附表八「分配結果」 欄所示之比例分割為分別共有。
六、綜上所述，兩造公同共有之不動產，仍應由兩造依其應繼分 比例保持共有為妥適，其分割結果如附表八「分配結果」欄 所示。原審所採分割遺產方法，就坐落臺南市○○區○○段 3410、3412、1185、1188、1189等5筆土地，兩造分得之應 有部分比例有誤，且將楊新朝生前贈與楊三益等如附表七所 示之財產列入遺產，而為分割，於法尚有未洽；上訴意旨指 摘原判決此部分不當，為有理由。再者，分割遺產之訴既係 以遺產為一體整個之分割，而非以遺產中個別財產之分割為 對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止 ，而非個別財產公同共有關係之消滅；則原判決就附表一編 號1至13所示之遺產，所採分割方法既有不當，原判決即屬 全部無法維持，爰將原判決關於系爭遺產所定分割方法部分 予以廢棄，改判如主文第2項所示。被上訴人另於本院為訴 之追加，請求就附表一編號14至17之遺產由兩造按應繼分比 例分配，核屬有據，應予准許，併判決如主文第3項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人追加之訴，均為有 理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第第449條第1項、 第463條、第385條第1項前段、第78條、第80條之1，判決如 主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
家事法庭 審判長法 官 李文賢
法 官 蔡雅惠
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 呂宬樂
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並