臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第93號
黃福源即附
帶被黃福源 黃福源
訴訟代理人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師
被黃福源即
附帶黃福源 鄭瑞章
訴訟代理人 黃國鐘 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，黃福源對於中華民國105年1月
26日臺灣嘉義地方法院104年度訴字第455號第一審判決，提起上
訴，被黃福源則提起附帶上訴，本院於105年12月6日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回黃福源黃福源下列第二項請求部分，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被黃福源鄭瑞章應將坐落嘉義市○段○○段00000地號土地上，如附圖所示代號B1部分，面積1平方公尺之地上建物拆除，並將土地交還黃福源。
黃福源之其餘上訴駁回。
鄭瑞章之附帶上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被黃福源鄭瑞章負擔。駁回部分：關於上訴部分，由黃福源黃福源負擔；關於附帶上訴部分，由附帶黃福源鄭瑞章負擔。
原判決主文第一項所命被黃福源鄭瑞章，「應將坐落嘉義市○段○○段○○○○○地號土地上如附圖所示代號C、D、E部分，面積合計一平方公尺之冷氣機放置平台，予以拆除，並將上開土地交還原告」部分，更正為：「應將坐落嘉義市○段○○段00000地號土地上，如附圖所示代號C1、D1、E1、F1部分，面積合計1平方公尺之冷氣機放置平台予以拆除，將土地交還黃福源」。 事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查黃福源即附帶 被黃福源黃福源（下稱黃福源）於105年2月16日民事聲明上 訴狀係請求被黃福源即附帶黃福源鄭瑞章（下稱鄭瑞章）「 應將坐落嘉義市○段○○段00000號土地如原判決附圖所示 代號A、B部分，面積合計4平方公尺之地上建物拆除，並將 上開土地交還黃福源。」（見本院卷㈠第15頁）。嗣於105 年11月21日減縮並更正聲明為：被黃福源「應將坐落嘉義市
○段○○段00000地號上，如附圖所示代號A2、B1部分等占 用面積3平方公尺之地上建物拆除，及C1、D1、E1、F1等占 用面積1平方公尺之冷氣機平台投影範圍部分拆除，將土地 交還黃福源。」（見本院卷㈡第83頁）。就如附圖A1部分未 再請求，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸 對造同意，應予准許。就如附圖C1、D1、E1、F1部分，是屬 聲明之更正，於法並無不合，合先敘明。
貳、兩造之陳述：
黃福源主張：鄭瑞章所有門牌號碼嘉義市○○路000號房屋 （下稱系爭房屋），無何法律上權源，竟占用伊所有坐落嘉 義市○段○○段00000地號土地（下稱系爭土地），如嘉義 市地政事務所105年11月11日土地複丈成果圖即附圖所示代 號A2、B1部分、面積分別為2、1平方公尺，代號C1、D1、E1 、F1部分面積合計1平方公尺之冷氣機放置平台，共計4平方 公尺。兩造所有土地間原有道圍牆阻隔，嗣於104年1月26日 拆除既有鋼筋混凝土二層樓房後申請鑑界，釘樁後始發現被 黃福源所有之系爭建物有越界建築之情事。爰依民法第767 條及第796條第1項之規定，請求鄭瑞章拆除無權占有之地上 建物，並將土地交還黃福源。
鄭瑞章則以：伊於65年8月17日購買系爭房屋及基地時，與 黃福源前手之同路241號房屋南側間，係以磚造圍牆相隔。 伊於74年6月在原屋址增建前，曾申請鑑界，對伊主張依原 址靠圍牆增建，會同黃福源父親及同路239號屋主陳柏龍均 無異議。黃福源於99年及102年鑑界時，對系爭房屋越界建 築並無異議，均僅告知欲拆伊無權占有土地之舊屋及圍牆， 小心牆面傾倒。至104年鑑界後，黃福源始要求鄭瑞章拆除 侵占到系爭土地之系爭建物並提起本件訴訟。是依民法第79 6條、第796條之1、第796條之2規定，系爭房屋係有權占有 系爭土地，黃福源不得請求鄭瑞章移去或變更系爭房屋。再 觀鄭瑞章提出之74年3月林錫雲建築師事務所「鄭瑞章住房 增建工程」面積計算表及74年6月林錫雲建築師事務所「鄭 志堯、鄭志鈞、鄭志宗住房增建工程」面積計算表及位置圖 、配置圖，可知鄭瑞章並非系爭房屋之單一原始起造人。且 伊「聲寶變頻冷氣」AW-PA52D外型尺寸（寬高深）為660mm ×435mm×720mm，全「平面面積」僅0.66公尺×0.72公尺＝ 0.4752平方公尺，應不至於越界1平方公尺，況該動產未附 合於不動產即系爭房屋。兩造係以圍牆為界，黃福源既不願 依民法第796條請求，則黃福源之訴自應駁回。如認鄭瑞章 有越界建築之侵權行為，黃福源請求權已罹於民法第197條 規定消滅時效等語，資為抗辯。
參、原審判決及兩造之聲明：
黃福源在原審聲明：
㈠被告應將坐落嘉義市○段○○段00000地號，如附圖嘉義 市地政事務所104年8月28日土地複丈成果圖代號A所示面 積3平方公尺建物，代號B所示面積1平方公尺建物、代號C 、D、E所示面積1平方公尺冷氣機放置平台(共計5平方公 尺)地上建物，均予拆除，並將上開土地交還黃福源。 ㈡黃福源願供擔保請准宣告假執行。
鄭瑞章答辯聲明：
㈠黃福源之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決被告願供擔保請准宣告免為假執行。 原審判決：
㈠鄭瑞章應將坐落嘉義市○段○○段00000地號土地上如附 圖所示代號C、D、E部分，面積合計1平方公尺之冷氣機放 置平台，予以拆除，並將上開土地交還黃福源。 ㈡黃福源其餘之訴駁回。
㈢本判決第一項得假執行。但鄭瑞章如以新臺幣6萬2000元 為黃福源供擔保，得免為假執行。
㈣黃福源其餘假執行之聲請駁回。
黃福源上訴聲明：
㈠原判決不利於黃福源部分廢棄。
㈡鄭瑞章應將坐落嘉義市○段○○段00000地號上，如附圖 所示代號A2、B1等占用面積3平方公尺之地上建物拆除及 C1、D1、E1、F1等占用面積1平方公尺之冷氣機放置平台 投影範圍部分拆除，將土地交還黃福源。
鄭瑞章答辯聲明：上訴駁回。
鄭瑞章附帶上訴聲明：
㈠原判決不利於鄭瑞章部分廢棄。
㈡上廢棄部分，黃福源於原審之訴及假執行之聲請均駁回。 黃福源答辯聲明：附帶上訴駁回。
肆、兩造不爭執及爭執事項：
不爭執事項
㈠黃福源於下列時間，分別取得下列坐落於嘉義市○段○○ 段00000地號土地（下稱系爭土地）之應有部分，黃福源 現所有之權利範圍為全部：
⒈77年6月，取得權利範圍7分之5。
⒉102年12月，取得權利範圍700分之153。 ⒊103年1月，取得權利範圍700分之47。 ㈡鄭瑞章於65年8月17日，以170萬元向阮新和購買坐落於系 爭土地南側之嘉義市○段○○段00地號土地及地上木造平
層房屋，門牌號碼為嘉義市○○路000號，稅籍編號為000 00000000，鄭瑞章於74年6月間將上開平房全部拆除，於 空地重新興建鋼筋混凝土三層樓房（下稱系爭建物），並 援用舊有之門牌及稅籍編號，系爭建物未申請建築執照， 亦未辦理所有權第一次登記。
㈢鄭瑞章於74年6月興建系爭建物前，曾申請地政人員至現 場鑑界，並於74年3月間，委託林錫雲建築師事務所製作 「鄭瑞章住房增建工程」面積計算表及74年6月林錫雲建 築師事務所「鄭志堯、鄭志鈞、鄭志宗住房增建工程」面 積計算表及位置圖、配置圖。
㈣黃福源於104年1月28日，向嘉義市地政事務所申請鑑界， 該所於104年2月2日派員至現場實測、釘樁。 ㈤本院囑託嘉義市地政事務所就鄭瑞章所有系爭建物占用系 爭土地之位置及面積為測量，測量結果系爭建物如後附本 院卷㈡第71頁105年11月11日複丈成果圖代號A2所示部分 面積2平方公尺，代號B1所示部分面積1平方公尺、代號C1 、D1、E1、F1部分所示冷氣機放置平台面積共1平方公尺 ，占用系爭土地。
爭執事項：
㈠鄭瑞章抗辯黃福源之請求權已罹於時效，是否有理由？ ㈡黃福源請求鄭瑞章拆除本院卷㈡第71頁複丈成果圖代號A2 、B1、C1、D1、E1、F1所示部分，並交還該部分之土地， 是否有理由？
伍、得心證之理由：
黃福源之物上請求權並未罹於時效。
按已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無 民法第125條消滅時效規定之適用。大法官會議第107號及第 164號著有解釋。本件黃福源係依民法第767條物上請求權之 規定，請求鄭瑞章將無權占有其所有之系爭土地上之地上建 物拆除，並將系爭土地交還，依首開說明，並無民法第125 條消滅時效規定之適用。鄭瑞章抗辯稱：民法第125條、第 144條第1項關於時效之規定，於物權之請求權亦有適用，故 黃福源之請求權已罹於時效；本件黃福源所主張之侵害，其 性質為侵權行為，依民法第197條第1項，10年之除斥期間已 然經過云云，即無可採。
黃福源得請求鄭瑞章拆除本院卷㈡第71頁複丈成果圖代號B1 、C1、D1、E1、F1所示部分，並交還該部分之土地。 ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1 項前段定有明文。經查：系爭土地為黃福源所有；鄭瑞章
所有系爭房屋，有如後附複丈成果圖代號A2所示部分面積 2平方公尺，代號B1所示部分面積1平方公尺、代號C1、D1 、E1、F1部分所示冷氣機放置平台面積共1平方公尺，占 用系爭土地。如上述兩造不爭執事項㈠、㈤。鄭瑞章並未 提出有何占用系爭土地正當權源及證據，黃福源依首開規 定請求鄭瑞章拆除如後附複丈成果圖代號B1所示建物部分 面積1平方公尺，及C1、D1、E1、F1所示土地面積合計1平 方公尺（登記至平方公尺）之冷氣機放置平台，並交還該 部分之土地，自屬有據，應予准許。
㈡次按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者 ，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，依民法第796 條第1項之規定，鄰地所有人固不得請求移去或變更其房 屋。但應由主張「鄰地所有人知其越界而不即提出異議」 者舉證以實其說。本件鄭瑞章辯稱黃福源對於系爭房屋之 越界建築未提出異議云云，為黃福源所否認。
經查，黃福源係於103年1月14日，因贈與關係而取得系爭 土地之所有權全部，同月28日向嘉義市地政事務所申請鑑 界，該所於104年2月2日派員至現場實測、釘樁。如上述 兩造不爭執事項㈠、㈣。黃福源在釘樁後發現鄭瑞章系爭 建物有越界建築之情事，隨即向嘉義市東區調解委員會申 請調解該土地糾紛，多次調解皆因未達共識而調解不成立 等情，有嘉義市東區104年民調字第71號調解筆錄在卷可 按（見原審卷第23-29頁）。足認黃福源在取得系爭土地 所有權後申請鑑界，發現鄭瑞章系爭建物有越界建築，立 即申請調解，即可視為係對鄭瑞章越界建築提出異議。縱 認鄭瑞章建築房屋逾越地界無故意或重大過失，揆諸首開 規定，黃福源尚非不得請求鄭瑞章將越界建築部分拆除。 鄭瑞章所辯黃福源對於系爭房屋之越界建築未提出異議， 無權請求拆除系爭建物等語云云，尚無足採。
㈢惟按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去 或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部 或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不 適用之。98年1月23日新增訂之民法第796條之1亦有明定 。其立法理由略謂：對於不符合第796條規定者，鄰地所 有人請求移去或變更逾越地界之房屋，有時難免對社會經 濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院 裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌 都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之 比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以 顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。
⒈經查，鄭瑞章所有系爭建物無權占用黃福源所有系爭土 地之位置及面積，詳如附圖所示，其中代號A2部分面積 2平方公尺，占用之面積甚小，位置係在黃福源所有系 爭土地之最南側，對日後黃福源之房屋規劃興建，不至 有太大影響。再黃福源於申請鑑界釘樁後，知悉鄭瑞章 有越界建築之情事，乃僱工以電動機具打除與系爭建物 緊貼之紅色磚牆，結果導致鄭瑞章所有系爭建物之A2牆 面龜裂，鋼筋裸露，因恐鄭瑞章系爭建物有倒塌危險， 在靠西側之紅色磚牆部分，改採人工打除之方法等情， 有鄭瑞章提出之照片8幀附卷可稽（見原審卷第281-287 頁）。原審法院現場勘驗時，經黃福源訴訟代理人陳述 明確，嘉義市地政事務所測量人員陳帝佐亦稱：白色牆 壁及東邊的紅色磚牆的位置就是複丈成果圖代號A虛線 的位置，代號B斜線部分是沿著紅色磚牆外側丈量。此 有勘驗筆錄乙份可資佐證（見原審卷第231-233頁）。 ⒉本院審酌鄭瑞章所有系爭房屋A2為鋼筋混凝土造三層樓 房，在進行樓房外牆緊貼紅磚圍牆拆除工作時，即已發 生牆面龜裂之情事，如再繼續往內拆除鄭瑞章所有系爭 建物之牆面，則該建物即有發生倒塌之危險，對於黃福 源土地利用之利益，增加有限，但對於鄭瑞章利益所造 成之損害，卻是極為重大，有害公共利益並之增進。因 此，揆諸首開規定意旨，本院認應免除鄭瑞章就附圖所 示A2部分面積2平方公尺建物拆除及土地交還之義務。 ⒊至於如後附複丈成果圖代號B1部分面積1平方公尺，屬 後棟之㕑房部分之外磚牆及整排橫列玻璃窗（見本院卷 第60頁上圖、第63頁）。該建物為鐵柱鐵皮石棉瓦造之 建物，係以房屋內部之鋼筋鋼鐵澆灌混凝土之樑柱為結 構，其外磚牆及整排橫列玻璃窗，並非載重牆，有現場 照片在卷可稽（見本院卷第51-60頁）。是本院認該占 有系爭土地之建物，如予以拆除，應不至於影響㕑房之 結構，自可准許黃福源拆除之請求。
⒋另如後附複丈成果圖代號C1、D1、E1、F1所示部分，均 為冷氣機放置平台，且突出於黃福源所有土地上，如予 以拆除，亦不會影響系爭建物之結構，黃福源既準備要 建新屋，不能以目前還未蓋房子，未妨害所有權之行使 ，為不許拆除之理由。
綜上所述，鄭瑞章所有無權占用黃福源所有系爭土地之系爭 建物如附圖所示代號A2部分面積2平方公尺，如予以拆除將 危及建物整體結構甚將倒塌，衡量兩造利益及公共利益之結 果，認黃福源請求拆除，不應准許。至於鄭瑞章所有無權占
用黃福源所有系爭土地如後附複丈成果圖代號B1所示建物部 分面積1平方公尺，及C1、D1、E1、F1所示土地面積合計1平 方公尺之冷氣機放置平台，如予以拆除，對於系爭建物結構 不生影響，故黃福源依民法第767條及第796條第1項之規定 ，請求鄭瑞章拆除該等部分地上物後，將土地交還黃福源， 為有理由，應予准許。
原審就上開應准許之部分（附圖代號B1所示建物面積1平方 公尺），駁回黃福源請求，即有未合，上訴意旨，指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄，改判如主文第二項所示。另原審就上開應准許部分（拆 除附圖代號C1、D1、E1、F1所示土地面積合計1平方公尺之 冷氣機放置平台）命鄭瑞章拆除，及就上開不應准許之部分 （拆除如附圖所示代號A2部分面積2平方公尺建物），為黃 福源敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，均核無不合 ，黃福源此部分之上訴及鄭瑞章之附帶上訴，均無理由，應 分別予以駁回。
至於原審判命鄭瑞章「應將坐落嘉義市○段○○段○○○○ ○地號土地上如附圖所示代號C、D、E部分，面積合計一平 方公尺之冷氣機放置平台，予以拆除，並將上開土地交還原 告」部分，應更正為：鄭瑞章「應將坐落嘉義市○段○○段 00000地號土地上，如附圖所示代號C1、D1、E1、F1部分， 面積合計1平方公尺之冷氣機放置平台予以拆除，將土地交 還黃福源」。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件黃福源之上訴為一部有理由、一部無理由， 鄭瑞章之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449 條第1項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 丁振昌
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
書記官 凌昇裕