侵權行為損害賠償
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上字,104年度,71號
TNHV,104,重上,71,20161206,1

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臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第71號                                        
上 訴 人  臺南市政府
法定代理人  賴清德 
訴訟代理人  蔡弘琳  律師
複 代 理人  葉進祥  律師
訴訟代理人  蔡進欽  律師
       蘇正信  律師
被 上 訴人  漢茵工程顧問股份有限公司
兼法定代理人 郭炎塗 
共   同
訴訟代理人  蘇榕芝  律師
       蔡麗珠  律師
       鄭家豪  律師
       江信賢  律師
被 上 訴人  王隆  
訴訟代理人  謝依良  律師
被 上 訴人  陳建棠 
訴訟代理人  蔡文斌  律師
複 代 理人  林韋甫  律師
       楊博勛  律師
被上訴人   陳松淵 
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件,上訴人對於中華民國
一○四年五月二十九日台灣台南地方法院第一審判決(一○二年
度重訴字第二一號)提起上訴,本院於一○五年十一月十五日言
詞辯論終結,判決如下:
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張:伊於民國八十年間推動在台南市海安路興建「 台南市公道六海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」 (下稱系爭工程),被上訴人漢茵工程顧問股份有限公司( 下稱漢茵公司)於八十一年一月二十八日與伊簽訂「台南市 海安路拓寬興建地下街暨地下停車場工程委託設計、監造契 約」(下稱系爭設計、監造契約),郭炎塗實際負責漢茵公 司之全部業務,王隆自七十九年間起至八十四年間止,陳建 棠自八十年七月間起至八十八年二月間止,分別任職於漢茵 公司。嗣訴外人泉安營造有限公司(下稱泉安公司)於八十 二年間取得系爭工程之營造標,於同年四月二十七日與伊簽 訂工程合約(下稱系爭工程合約)後,將其中CCP高壓灌漿



工程(下稱CCP工程)分包予訴外人政合大地工程有限公司 (下稱政合公司)施作,並指派陳松淵為公司南部施工處處 長。郭炎塗為系爭工程之設計、監造人,與王隆陳建棠陳松淵或共同或分別,以違背建築術成規,或行使業務登載 不實文書或詐欺等方式,分別為如下之侵權行為:⒈CCP工 程估驗不實部分:泉安公司決定施作CCP高壓灌漿之上升速 度,不符施工規範之約定,實際施作該CCP工程之大合鑽探 技術顧問有限公司(下稱大合公司)依此上升速度施作之CC P樁群因施工不良成形率不佳,經鑽心取樣均不符系爭工程 之規範標準,無法對於後續連續壁之施工提供保護。郭炎塗王隆陳建棠明知泉安公司第一期至第三期CCP工程未經 漢茵公司通過估驗,第四、五、八、十五、十七、二一、二 七、三○期CCP工程之採樣結果,不符系爭工程之規範標準 ,郭炎塗竟指示王隆陳建棠向現場監工人員施壓,使泉安 公司通過估驗,向伊詐領如原判決附表(下稱附表)一所示 各期工程款項,合共新台幣(下同)四千八百六十三萬四千 零七元。⒉連續壁估驗不實部分:郭炎塗王隆陳建棠明 知泉安公司連續壁工程第十二期請款之4E04、5E04、8W20、 4E16、6W11、7E02、8E18等七單元均有瑕疪,不符施工規範 要求而未通過估驗,原不得請款。惟泉安公司將其中4E04、 5E04、8W20三單元以全單元計價;8E18、4E16、6W11、7E02 四單元則以九折計價向伊請款;又泉安公司第十三期請款之 3E05、3E06、3E07、3E08、3E09、3E11、3E12、3E14、3E15 等九單元,關於CCP工程未經鑽心取樣通過即施作連續壁工 程;另2W16施工則品質不良。郭炎塗王隆陳建棠明知上 情,竟在泉安公司第十二期請款書上記載「本次請款數量、 規格與圖說相符」之不實事項,並由漢茵公司、王隆、陳建 棠簽名於上,表示通過估驗,使泉安公司向伊詐得如附表二 所示各期工程款合共一千五百十四萬九千二百零三元。關於 ⒈CCP工程估驗不實部分,郭炎塗王隆陳建棠應依民法 第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段規 定,負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。漢茵公司就郭炎 塗、王隆陳建棠之侵權行為,應依民法第一百八十八條第 一項規定,負僱用人之連帶賠償責任。陳松淵王隆共同違 背建築技術成規,應依民法第一百八十四條第一項前段、第 一百八十五條第一項前段規定,負共同侵權行為連帶損害賠 償之責。就⒉連續壁工程估驗不實部分,郭炎塗王隆與陳 建棠應依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條 第一項前段規定,負共同侵權行為之連帶損害賠償責任。漢 茵公司就郭炎塗王隆陳建棠之侵權行為,應依民法第一



百八十八條第一項規定,負僱用人之連帶賠償責任等情;爰 依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項 前段、第一百八十八條之規定,求為命:⒈漢茵公司、郭炎 塗、王隆陳建棠連帶給付四千八百六十三萬四千零六元, 及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按年 息百分之五計算之利息;上開給付,陳松淵應與王隆負連帶 給付之責。⒉漢茵公司、郭炎塗王隆陳建棠連帶給付一 千五百十四萬九千二百零三元,及自刑事附帶民事起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止,按年息百分之五計算之利息。⒊ 願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人漢茵公司、郭炎塗抗辯:伊就CCP工程之設計規範 ,較合約施工說明書、施工規範之約定為嚴格,泉安公司施 作如附表一所示各期工程,符合規範要求,並無估驗不實情 事。連續壁工程亦符合合約施工說明書、施工規範之約定, 辦理附表二所示各期工程估驗,符合規範之約定,並無估驗 不實情事。對於CCP工程之施工監督,亦符合施工規範要求 ;被上訴人王隆抗辯:伊對於泉安公司就CCP工程之施工方 式,並無未盡制止之責情事。況CCP工程之施作並無保護連 續壁之功用,系爭工地其後因連續壁產生包泥現象,造成鄰 損情形,與CCP工程之施作無因果關係。伊並非現場監工, 就泉安公司連續壁之請款,係依市府慣例計價。伊就CCP工 程及連續壁工程之估驗,並未向估驗人員施壓,亦非負責監 督施工人員,並無違反建築術成規罪嫌可言;被上訴人陳建 棠抗辯:伊僅暫代工程經理職務,並未常駐工地承辦監工業 務;關於CCP工程、連續壁工程之廠商請款書,伊僅就書面 形式審查,實質審查則由上訴人負責,上訴人並無陷於錯誤 而給付工程款可能;被上訴人陳松淵則以;伊僅負責施工計 畫,自八十二年七月底起至同年九月二十七日離開系爭工地 止,並未執行任何工程職務,無何侵權行為可言各等語,資 為抗辯。
三、兩造不爭執之事項:
(一)上訴人與漢茵公司於八十一年一月二十八日簽訂系爭設計 、監造契約,約定由漢茵公司負責系爭工程之設計、監造 業務,上訴人支付漢茵公司之委託規劃、設計、監造服務 費用,為系爭工程決算金額百分之五點一(規劃設計服務 費百分之二點九、監造服務費百分之二點二),並分九期 依工程進度給付。
(二)上訴人及漢茵公司間,因系爭工程自八十二年四月三日至 八十九年八月三十一日間之設計及監造費用爭議事件,雙 方合意聲請中華民國仲裁協會仲裁,經該協會於九十一年



十二月三十一日作成仲裁判斷,認定漢茵公司就監造等工 作執行有未盡全功及瑕疵之處,應由漢茵公司請求之設計 監造費總額中扣除監造費二千八百零八萬九千三百九十三 元。
(三)依高雄市土木技師公會九十一年四月四日鑑定結果,認定 漢茵公司就設計及監造部分無須負損害賠償責任;上訴人 以該鑑定報告錯誤為由,向台灣高雄地方法院(下稱高雄 地院)提出民事訴訟,請求高雄市土木技師公會及鑑定技 師負侵權行為賠償損害責任,高雄地院九十三年度訴字第 七七○號判決駁回上訴人之訴,上訴人提起上訴,再經台 灣高等法院高雄分院九十四年度上易字第六八號判決駁回 上訴而全案確定。
(四)泉安公司於八十二年四月二十七日與上訴人簽訂系爭工程 合約,取得系爭工程之營造標後,將其中之CCP工程分包 予訴外人政合公司施作。政合公司因與大合公司之實際負 責人均相同,故對外宣稱該CCP工程係由大合公司施作。(五)上訴人認定工程保留款及履約保證金合計約四億餘元,足 夠扣除營造廠商之逾期扣款、瑕疵改善工程費及保固金等 費用,故核發營造廠商第六十九期及完工結算款,並於八 十九年十二月二十一日辦理點交完成。
(六)系爭工程歷經泉安公司、興松有限公司(下稱興松公司)萬裕營造工程股份有限公司(下稱萬裕公司)等接續施 工,嗣於八十八年底,因上訴人改採BOT方式開發經營, 由訴外人正道工業股份有限公司取得基地開發經營權,上 訴人因而與萬裕公司協議終止合約,並委託台灣省土木技 師公會(下稱土木技師公會)就泉安公司、興松公司、萬 裕公司驗收時所計算出之工程瑕疵為扣款。
(七)郭炎塗王隆陳建棠等人涉嫌違反建築術成規、行使業 務上登載不實文書及詐欺取財等犯行,刑事一審法院判決 有罪,上訴後經本院以一○二年度上易字第一七一號判決 撤銷原判決,改判其等無罪確定在案。
四、上訴人主張:被上訴人郭炎塗王隆陳建棠陳松淵明知 如附表一、二所示工程不符合系爭工程施工說明書之規範標 準,不得請領估驗款,竟以違反建築術成規、行使業務登載 不實文書或詐欺等方式,使泉安公司詐領各該估驗不實之工 程款,應由被上訴人各負侵權行為損害賠償責任云云,則為 被上訴人否認,並以上揭各情詞置辯;是被上訴人等是否各 有不法侵權行為?各該行為是否造成上訴人受有附表一、二 之損害?各該損害與被上訴人之行為間是否具有相當因關係 ?厥為本件訴訟首應審究之爭點。




五、按損害賠償之目的,在於填補被害人所受之損害。無損害即 無賠償之可言。倘被害人之損害並非行為人所造成,不得謂 受有損害。故民法上之侵權行為責任,仍須不法行為與損害 間有因果關係,始能成立,且主張侵權行為賠償請求權之人 ,對於侵權行為責任之成立要件,應負舉證責任。又當前之 工程實務,多數採用分期估驗付款及結算工程款給付方式, 因承攬契約之工程款債權仍屬一體,僅付款方式為可分期之 給付而已。而所謂工程估驗款,原指按工程完成之數量、進 度付款之方式,施工期間,承包商得定期以書面申請估驗計 價,經業主核實後付給各該期間完成工程數量之一定比例金 額,其餘則為保留款,其目的無非係對於承包商為財務上之 融資行為。此因公共工程之承攬契約,因工程規模多屬龐大 ,所牽涉者大都為鉅額之金額,加諸冗長之施工期間,倘定 作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬,承攬人之財務負 擔因此加重,易生違約之情事;反之若要求定作人於工程進 行期間即全部付款,定作人則須負擔承攬人將來不履約之所 有風險,「就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計 價,經估驗合格後,分期請求估驗計價款」之付款模式即因 應而生。是定作人就工程估驗款所為之付款,並不視為就各 該工程已驗收無誤後之付款,倘嗣後發現各該工期之工程有 瑕疵,均得要求承攬人為補正,或在正式驗收全部工程時, 扣減其保留款。本件上訴人主張其所受之損害,即如附表一 、二所示之工程款者,無非以泉安公司施作之工程有瑕疵, 原不得向伊請款,因被上訴人之不法行為,致伊給付該部分 之工程款而受有損害云云(見本院卷第七四頁),為其論 據;惟查:
(一)上訴人主張被上訴人有上開之不法侵權行為,郭炎塗、王 隆、陳建棠等人並涉有違反建築術成規,行使業務上登載 不實文書或詐欺取財等罪嫌乙情,無非係援引刑事一審判 決之認定,為其論據。惟該刑事一審判決,經郭炎塗、王 隆、陳建棠提起第二審上訴結果,業經本院一○二年度上 易字第一七一號判決撤銷原判決,改判郭炎塗王隆、陳 建棠均無罪全案確定乙節,有刑事影印卷宗在卷可參,且 為兩造所不爭,已如上述。被上訴人抗辯其等並無上訴人 主張之各該不法行為,尚非全然無據。上訴人既未提出其 他確切佐證,遽認被上訴人即有刑事一審判決認定之各該 行為,且係不法之侵權行為,已嫌速斷而不足採。(二)上訴人與泉安公司簽訂之系爭工程合約,關於工程總價及 付款辦法係約定:「工程總價:三十一億九千七百十萬元 (各分項工程金額詳見補充說明第二項,詳細估價單附後



如有變更增減按照第五條以實作數量結算)」(第二條) 、「付款辦法:⒈無預付款(到場材料不予估驗)。⒉每 十五天估驗一次,每次估驗按完成工程支付九成款,尾款 (發包金額百分之十)於正式驗收合格後給付百分之八, 餘百分之二(路燈水電工程百分之三)作為保證金,於保 固期滿後無息支付。」(第三條)乙情((見一審卷㈡第 一二五頁);可知系爭工程合約旨在泉安公司為上訴人完 成一定之工作後,由上訴人依工作完成之進度,分期估驗 並按一定比例付款,核與當前工程實務中,多採分期估驗 付款及結算工程款給付之一般公共工程之承攬契約相仿。(三)依卷附之系爭工程合約附件「台灣省台南市政府工務局施 工說明書總則」第四十九條:「本府依合約內訂定造價, 按照規定辦法,分期給付承辦人,至付足全部造價為止, 但本局逐期估驗給付承辦人之款項,不能視為彼時工場內 一應材料及已成建築物等之代價,亦不能視為該為材料及 已成建築物,已經檢驗滿意」;另「工程驗收程序方法與 標準補充說明」第一條:「⒈工程全部完竣,經甲方(台 南市政府)監督工程司認定合格後,由乙方(泉安公司) 提出完工報告書。⒉經甲方派員辦理驗收,在一定金額以 內之工程,應請主計單位派員監驗。在一定金額以上之工 程,除有特殊事由者外,應派員於完工後十日內辦理初驗 手續,認為合格;檢附初驗合格紀錄定期進行複驗,並通 知審計機關派員監驗。初、複驗結果,若發現與規定不符 者,應限期改善並列入紀錄。乙方應依照甲方指示及期限 內修正,逾期甲方得動用乙方未領工程款自行修正,如有 不敷,仍由乙方及其保證人負責補足,乙方不得異議」( 見一審卷㈡第一三○、一八九頁)。可知上訴人依泉安公 司施作進度分期估驗給付之工程款,僅係全部工程款之先 行分期給付,並非各期估驗項目之對價,且上訴人於正式 驗收全部工程時,既得就泉安公司各該工期應施作未施作 或施作而有瑕疵部分,要求泉安公司補正或予以扣款,依 上說明,尚難僅以泉安公司就各該工期之工程未施作或有 瑕疵,逕認上訴人所給付之各期估驗款,即係上訴人所受 之損害。
(四)泉安公司於八十二年四月二十七日向上訴人承攬系爭工程 之營造標工程後,於同年八月十六日開工後,持續施工至 八十五年十二月三十日,工程估驗至第三十九期時,因故 無法續做,而以書面方式將其承攬權益拋棄予保證人即訴 外人萬裕公司接手施工(其中第四十七期至第四十八期工 程估驗部分,實際由興松公司進場施作,第四十期至第四



十六期、第四十九期至第六十九期則由萬裕公司進場施作 )。嗣上訴人於八十八年十月間將系爭工程改以BOT方式 重新公告招商,同年十二月間則與原四家機電廠商,以仲 裁方式進行合約決算;萬裕公司則於接手施作系爭工程之 土木工程至八十九年五月七日,與上訴人合意終止系爭合 約。雙方終止合約時尚有第六十九期工程估驗款,因漢茵 公司以泉安公司所提送資料與規定不符,尚未送上訴人估 驗計價。上訴人其後同意由泉安公司聲請土木技師公會鑑 定估驗系爭工程第六十九期款,及辦理系爭工程之驗收點 交,故於八十九年十月十三日依土木技師公會工程結算服 務第一階段報告書之計算金額,給付泉安公司第六十九期 工程估驗款三千零八萬二千八百二十三元;復依該公會第 二階段報告書鑑定結果,將附表三所示泉安公司、興松公 司及萬裕公司(下稱泉安公司等三家公司)之各期估驗保 留款,經扣減各廠商之施工款(或變更設計之差額)、逾 期扣款、瑕疵扣款後之餘額即應領保留款(詳如附表三所 示),再扣減履約保證金四千三百五十萬元(轉作保固保 證金)後,其餘保留款悉數發還泉安公司等三家公司受領 ,並於同年十二月二十一日辦理系爭工程點交完成等情, 有卷附之土木技師公會「工程結算服務第二階段報告書」 、漢茵公司八十九年漢茵地街字第八九○八一一、八九○ 八二四、八九○九○四號函、上訴人八十九年九月十四日 八九南市工土字第五九九三八號函、萬裕公司八十九年十 月六日萬台字第八九一○○六號函、上訴人工務局八十九 年九月七日、十月五日、七日簽、公共建設第二期特別預 算黏貼憑證用紙、分批付款表、萬裕公司八十九年十月十 三日統一發票足參(見原審卷㈣第二七一至二八六頁、卷 ㈡第二六八至二八四頁),且為上訴人所不爭,應堪信實 。
(五)又上訴人於八十九年間終止與萬裕公司等廠商之承攬契約 並驗收各該工程完畢後,自泉安公司等三家公司之工程保 留款中,扣減上開扣款(含履約保證金)取得之款項合計 達四億餘元,其後上訴人利用上揭款項,於九十年七月間 就系爭工程未完成及已完成而有瑕疵之改善工程部分公告 招標,另由訴外人尚禹營造股份有限公司得標施作並已完 工結算,復經兩次取得主結構之安全簽證後完工啟用多年 乙情,為上訴人所不爭,亦堪信實。是上訴人自認泉安公 司確有施作如附表一、二所示之CCP工程及連續壁工程, 及依土木技師公會第二階段報告書之鑑定結果,扣減各廠 商之施工款(或變更設計之差額)、逾期扣款、瑕疵扣款



及履約保證金後,將其餘保留款悉數發還泉安公司等三家 公司受領,並辦理系爭工程點交完成。被上訴人據此抗辯 :上訴人並未因給付附表一、二所示CCP工程、連續壁工 程之各該估驗款而受損害,核與實情相符,應堪憑採。(六)綜參上情,泉安公司確有施作附表一、二所示之工程項目 ,縱其施作之工程有瑕疵,惟上訴人其後已將泉安公司或 接手後續工程之萬裕公司未施作或已施作而不符標準之工 程,重新招商完成,並自保留款中扣減其自行修補之費用 及各項扣款後,將其餘保留款悉數返還予泉安公司等三家 公司,堪認上訴人並未因泉安公司承攬施作系爭工程而受 有何損害。上訴人既未受有損害,依上說明,即無行使損 害賠償請求可言。
六、綜上所述,上訴人並未證明其因郭炎塗王隆陳建棠及陳 松淵等之上開行為,受有如附表一、二所示項目及金額之損 害,難認對於被上訴人有何民法之侵權行為損害賠償請求權 。從而,上訴人主張本於民法侵權行為法律關係,求為命⒈ 漢茵公司、郭炎塗王隆陳建棠連帶給付四千八百六十三 萬四千零六元之本息;上開給付,陳松淵應與王隆負連帶給 付之責。⒉漢茵公司、郭炎塗王隆陳建棠連帶給付一千 五百十四萬九千二百零三元本息之判決,均屬無據,不應准 許。原審為其敗訴之判決及駁回假執行之聲請,於法並無不 合,上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當,求予廢棄改判,為 無理由,應予駁回。
七、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法之陳述,與判決 結果並無影響,爰不一一論述,併此敘明。
八、據上論結,本件上訴為無理由,依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條,判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日

民事第六庭 審判長法 官 李文賢

法 官 蔡勝雄

法 官 張家瑛
上為正本係照原本作成。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未表明上訴理由者,應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本),上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者,另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1



項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日

書記官 劉岳文
【附註】
民事訴訟法第466條之1:
⑴對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人 為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項:
上訴人無資力委任訴訟代理人者,得依訴訟救助之規定,聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

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參考資料
興松有限公司(下稱興松公司) , 台灣公司情報網
萬裕營造工程股份有限公司 , 台灣公司情報網
漢茵工程顧問股份有限公司 , 台灣公司情報網
正道工業股份有限公司 , 台灣公司情報網
政合大地工程有限公司 , 台灣公司情報網
尚禹營造股份有限公司 , 台灣公司情報網
興松有限公司 , 台灣公司情報網
松有限公司 , 台灣公司情報網