臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第770號
上 訴 人
即 被 告 張新發
選任辯護人 林德昇律師
李政昌律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度
侵訴字第46號中華民國105 年7 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第5698號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。並應於本判決確定之日起陸個月內向國庫支付新臺幣拾萬元，且應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育課程陸場次。
犯罪事實
一、乙○○於民國103 年8 月10日2 時30分許，與友人鄭嘉德至 代號0000000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A 女 ）擔任服務生之址設嘉義縣○○鄉之「○○KTV 啤酒屋」（ 詳細地址、店名詳卷）消費，並在該啤酒屋000 號包廂內飲 酒作樂。迨同日凌晨3 時30分許，乙○○藉機叫A 女進入包 廂，於友人鄭嘉德暫時離開包廂之際，將門反鎖，基於強制 性交之犯意，強行撫摸、親吻A 女胸部，拉A 女之手撫摸其 性器，繼而先後以其手指及性器進入A 女性器內，以此違反 A 女意願之方式，強制性交得逞。嗣因A 女哭泣掙扎，乙○ ○始停止該行為，A 女遂得以離開包廂。
二、案經A 女訴由嘉義縣政府警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。查本件認定犯罪事實所援引之下列供述證據，提示 當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第75甲77 、12 5 頁），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審 酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合 判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關 連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定 事實之基礎。又以下引用之物證及書證等非供述證據，並無
證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人 均未有主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據 能力，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警偵及原審均供稱有於上 開時地與A 女發生性行為等語（見警卷第3 頁、原審卷第40 甲43 頁），並於本院審理時坦承不諱（見本院卷第124 頁） ，並經證人即A 女、A 女之前男友（警詢代號0000甲000000A ，年籍詳卷）、被告之友人鄭嘉德、何雅貞證述明確（見警 卷第5甲10頁、偵5698號卷【下稱偵卷】第13甲18 、41甲43 頁 、原審卷第24甲29 、106甲128 、179 、227甲242 、291 、40 2 甲403頁），復有案發現場照片、內政部警政署刑事警察局 103 年11月5 日刑生字第000000000 號鑑定書、戴德森醫療 財團法人嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（ 見警卷第15甲17 頁、核交卷第6甲7 頁、原審卷第17甲19 頁） 、A 女真實姓名對照表（置於彌封袋）等證物存卷可稽。本 件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪
㈠核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。其以 性交之犯意，對A 女撫摸、親吻胸部，拉A 女之手撫摸其性 器等猥褻行為，均屬性交之階段行為，自應為性交行為所吸 收，不另論罪。被告於密切接近之時間，在同一地點先後以 手指、性器進入A 女之性器，乃基於同一強制性交犯意下所 為之行為，侵害同一法益，應僅論以為接續犯之一罪。 ㈡A 女前經原審送臺中榮民總醫院嘉義分院為性侵害心理創傷 症候群之精神鑑定，鑑定書內於心理衡鑑結論雖載有採用魏 氏成人智力測驗第三版WAISⅢ施測結果為「輕度智能障礙」 範圍（見原審卷第345 頁），惟經本院勘驗A 女於103 年8 月10日之警詢錄影內容，A 女於警詢時外表、衣著整齊合宜 ，意識清醒，情緒尚稱平穩，臉部表情緩和，未有五官不協 調異狀，對警員詢問，均能即時反應並切題連貫回答，應對 如流，理解及反應能力均正常，就本案過程之情節，均能具 體明確描述（見本院卷第79頁），A 女並無精神、身體障礙 或其他心智缺陷之表徵，是以被告辯稱不知A 女輕度智能障 礙乙情，應屬可採，自無庸以刑法第222 條第1 項第3 款之 對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交罪論之， 附此敘明。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之
標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情 狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑 ，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷。查被告違反A 女意願，而為強制性交 ，行為可責，考量被告受酒類之影響（見警卷第3 頁），思 慮未能周全，未顧及A 女意願，致觸犯刑章，惟強制性交過 程，被告並未對被害人有何強暴、脅迫、傷害等行為，犯罪 後本院審理中與A 女達成和解並給付新臺幣（下同）30萬元 ，如後所述，又於行為既遂後犯行過程中因見A 女哭泣而主 動結束犯行，有A 女於原審證稱如被告未自行起身，伊無法 將被告推開，被告在起身後有說不然就不要了等語（見原審 卷第128 頁），足見被告非極惡之徒；復衡酌被告先前無任 何前科紀錄，素行尚佳，雖於本院審理中始坦承全部犯行， 惟於自始均供陳確有與A 女發生性行為，非全然否認，應認 其已知悔悟，且於本院審理中與A 女達成民事和解，如數給 付賠償金額，積極填補損害，有和解書可參（見本院卷第93 頁）。是綜合被告本案具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環 境原因等各情觀之，本院認倘逕依強制性交罪之最低法定本 刑科處有期徒刑3 年，猶嫌過重，有情輕法重之情，客觀上 足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，為期符合罪刑 相當及刑罰公平比例原則，爰就被告所為犯行，依刑法第59 條之規定，酌減其刑。
四、撤銷原判決之理由及科刑
㈠原審對被告此部分犯行予以論罪科刑，固非無見。惟：①按 刑法第221 條強制性交罪，所謂「強暴」，係指直接或間接 對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言 ；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上 萌生恐懼之心理致未為抗拒；又所稱「其他違反其意願之方 法」者，係指本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外 ，其他一切違反而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐 嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自 主決定權為必要；即「其他違反其意願之方法」，係同項「 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定。強暴、脅迫之方 法固可認係違反被害人之意願，但非謂「違反其意願之方法
」即當然係強暴、脅迫之行為（最高法院97年度台上字第 398 號判決、97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參照）。查 被告未經A 女同意，而為前揭猥褻進而強制性交行為，期間 被告雖有施以不法腕力，但尚未達到類似強暴等足以完全壓 抑A 女之性自主決定權之程度，惟其業經A 女表示拒絕，顯 係違反A 女意願甚明。是被告所為應係以違反A 女意願之方 式而犯強制性交罪，原審認被告係以強暴之方式而犯強性交 罪，容有未洽。
②被告於原審判決後，於本院審理中，業與A 女成立民事和 解，如數賠償損害，已如前述，原審未及審酌，且被告犯罪 之情狀縱科以法定最輕本刑仍屬情輕法重，原審未依刑法第 59條予以酌減其刑，尚有未當。被告上訴請求依刑法第59條 減輕其刑，為有理由，且原審判另有上開可議之處，自應由 本院將原判決撤銷改判。
㈡審酌被告在A 女之工作場所，無視A 女言語及肢體上之推拒 ，違反A 女之意願而對之性交，侵害A 女性自主權，並造成 A 女身心受創，所為應予非難，並考量其未曾有犯罪前科之 素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，犯後終能 於本院審理時坦白認罪，勇敢面對司法，頗有悔意，並與A 女達成和解，賠償全部金額，積極彌補己過，獲取A 女之諒 解，因受酒類影響、犯罪動機、目的、手段，及其自述高中 畢業、已婚、育有2 名小孩，經營金香舖工作，家裡經濟狀 況等一切情狀，就被告所為犯行酌減其刑後，量處有期徒刑 2 年。
五、緩刑之理由
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告因年輕衝動未 能控制情慾，致罹此罪名，於本院審理終結前，業與A 女達 成和解，並已如數給付，獲得原諒，有和解書附卷可參，堪 認被告經此偵審教訓，信已足收警惕之效，而無再犯之虞， 本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑 5 年。另斟酌被告本案犯罪之情節，為使被告能深切記取教 訓，避免再度犯罪，並導正其對法秩序輕忽之態度，本院認 除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，經衡酌 被告之犯罪情節與個人家庭、經濟情狀，及被告當庭表示如 獲緩刑願附條件即向國庫支付10萬元等情（見本院卷第135 頁），爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於判決確 定後6個月內應向國庫支付10萬元；另依同法第74條第2項第 8款規定，命被告應於本判決確定之日起1年內，接受法治教 育課程6場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩
刑期間付保護管束，俾收啟新及惕儆之雙效。倘被告未遵循 本院所諭知上述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得 依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定， 聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項、第59條、第74條第1項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 施介元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭信邦
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第221 條第1 項
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。