臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第484號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A 年籍住所均詳卷
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
蕭敦仁律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院
104年度侵訴字第5號中華民國105年4月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第5937號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、○○○（偵查中代號0000-000000A，下稱甲男）為○○○（ 偵查中代號0000-000000，下稱A女）之父，2人為家庭暴力 防治法第3條第3款之家庭成員。甲男明知A女生於民國97年 10月○日，於103年9月間仍為未滿7歲之兒童，並無合意猥 褻之意思能力，竟於103年9月8日下午某時，在甲男父母所 開設位於○○縣○○市○○路○○號之「○○○五金百貨大 賣場」（下稱五金行）2樓臨馬路之房間，利用單獨陪同A女 及A女胞弟午睡之機會，基於違反未滿14歲女子意願而猥褻 之犯意，假借玩遊戲之名義，先自行於棉被內褪去外褲、內 褲而裸露陰莖，A女掀開棉被觀看後，甲男再拉A女之手撫摸 陰莖並勃起，以此違反A女意願並滿足自己性慾之方式猥褻A 女，至A女胞弟清醒後甲男方停止。嗣經A女於103年9月9日 洗澡時，透露上情與甲男之配偶○○○（偵查中代號0000-0 00000B，下稱B女），B女乃求助於全國婦幼保護專線，因而 查獲上情。
二、案經A女之母B女訴由雲林縣警察局報請臺灣雲林地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按未經被告為反對詰問，原則上不能採為論罪依據，但如證 人在審判中到庭進行交互詰問，所供竟與先前之警詢口供不 符，經參酌其他證據資料結果，足認較早之警詢筆錄具有較 為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，為實 現司法正義，例外許為適格之證據，觀諸刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之2規定即明。然若警詢時所陳和審判中
所述並無不符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸 原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100年度臺上字 第2446號判決意旨參照）。被告否認B女之警詢、103年11月 18日檢察官訊問筆錄認為無證據能力。查證人B女業經原審 於審理時傳喚到庭作證，其審理中之證述與警詢中陳述並無 差異，是其警詢筆錄並無不可替代性，應認無證據能力。又 B女於偵查中103年11月18日之檢察官訊問筆錄（偵卷第55-5 6頁），未經檢察官依證人身分命其具結，不符合刑事訴訟 法第159條之1第2項、第158條之3具備證據能力之形式要件 ，且觀諸該次訊問之內容，並未針對本件犯罪事實進行訊問 ，亦非證明犯罪事實所必要，應認無證據能力。二、本件A女於103年10月間依社工之建議，前往天主教若瑟醫療 財團法人若瑟醫院接受臨床心理師陳昭芬之心理鑑衡，檢察 官並將臨床心理師陳昭芬所出具之心理鑑衡報告（置於雲林 地檢署公文封內）引為證據使用。辯護人則表示：陳昭芬僅 於10年前有過類似鑑定經驗，經驗不足，其專業能力能尚難 認為有相當程度之正確性，不足作為本件論斷依據（見原審 卷二第241-242頁）。查：
（一）按為保障性侵害案件被害人之權益，性侵害犯罪防治法於 第六條規定直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害犯罪防 治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以 即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理 治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第八 條、第十四條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害 犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處 理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性 侵害被害人完整之程序保障；又鑒於此類型案件直接證據 取得之困難性及被害人之特殊性，同法第15條復明定一定 關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪 同人，包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師 及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害 人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工 作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專 業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、 審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同 其作用。是醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中 所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患 創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見 ，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以 供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分；倘社工人員係
就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所 為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質，應分別依刑 事訴訟法所定有關鑑定證人、鑑定人或證人之規定行證據 調查、鑑定，始具證據能力。又除囑託醫院、學校或其他 相當之機關為鑑定者外，鑑定人應於鑑定前具結，其結文 內應記載必為公正誠實之鑑定，鑑定人須係就鑑定事項有 特別知識或經驗，或經政府機關委有鑑定職務者選任之， 刑事訴訟法第198條、第202條、第208條第1項分別定有明 文。
（二）「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一 人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、 經政府機關委任有鑑定職務者。」「鑑定人應於鑑定前具 結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語。」、「證 人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據。」刑事訴訟法第198條、第202條、第158 條之3條已有明定。是司法鑑定於偵查中應由檢察官就具 有特別知識經驗者選任之，並應由鑑定人於鑑定前具結， 及於鑑定後提出鑑定報告，本件臨床心理師陳昭芬對A女 所進行之心理鑑衡，雖然係具備特別知識經驗之專業人員 所為。然並非經檢察官選任後為之，係經由社工之建議而 自行連絡醫療單位所為，此分別為B女及陳昭芬證述在卷 （見原審卷第91頁反面、150頁反面-151頁）。是本件陳 昭芬未經檢察官選任，亦未踐行鑑定前具結之程序，則陳 昭芬所出具之心理鑑衡報告，應予排除。
（三）陳昭芬於原審中之證述，除其親身經驗部分外，另有依其 專業知識所為之意見，因原審業於審理期日依法選定陳昭 芬為證人及鑑定人（見原審卷一第137頁反面、162、163 頁），並同時踐行證人及鑑定人之具結程序，陳昭芬於具 結後所為之言詞報告（刑事訴訟法第206條第1項），屬證 人及鑑定證人之性質，具有證據能力，附予敘明。三、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下 所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均 同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論 終結前聲明異議（見本院卷第137-141、260-279頁）。本院 審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本
案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力 。
四、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須 公開之文書，除法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別 前項兒童及少年身分之資訊」。性侵害犯罪防治法第12條第 2項及兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明 文。本件被害人A女為未滿7歲之兒童，且屬性侵害犯罪之被 害人，依上開規定，本判決關於A女之個人身分資訊均予隱 匿（詳見原審密卷）。至於A女之出生年、月部分，係認定A 女於被告本件行為之年齡所必須，屬被告本件犯罪之構成要 件事實，於揭露之最小限度內，有詳予載明之必要。又以下 證人B女（見密卷第1頁反面）、C女（見原審卷二第38頁） 、D女（見原審卷二第11頁）、E女（見原審卷一第31頁編號 七）、F男（見原審卷一第31頁編號六），因分別與A女、B 女有一定親屬或工作職場關係，亦一併隱匿真實姓名。貳、實體部分：
一、訊之被告甲男對於伊與B女為夫妻，婚姻關係中育有A女，A 女於103年9月間為未滿7歲之幼童，並為伊所明知等情，為 被告所承認，另有代號與真實姓名對照表（置於警卷證物袋 ）可茲證明。惟矢口否認有何強制猥褻A女之犯行，辯稱： 103年間有次睡午覺，我睡的很熟，A女脫我的內褲，看我的 小弟弟，有不小心摸到我，我跟她講不可以云云（見原審卷 二第223、226頁、本院卷第278頁）。辯護人則辯護稱：A女 為被害人身分，且屬幼童，依最高法院判例見解，其證述應 有證據補強。本件（一）減述作業報告書記載被告將其內褲 脫掉，拉A女手撫摸下體等語，而兒童少年保護及高風險家 庭通報表及性侵害犯罪事件通報表均記載，A女邊哭邊講述 被告喚其口交，臺灣雲林地方法院103年度暫家護字第76號 保護令卻記載，被告拉A女手去撫摸其生殖器，並要求搖一 搖、聞一聞，此與A女於偵訊中之證述均不一致。（二）B女 側錄A女之錄音內容出現「變態」、「只有她的老公可以玩 」、「爸爸會被警察抓去關」等成熟字眼，顯非A女年齡層 所使用，應屬B女授意加工後所為。（三）A女於偵訊中表示 ，喜歡被告叫她摸他尿尿的地方，因為很好玩，豈有可能如 通報表所載，邊哭邊講。（四）對於未成年子女妨害性自主 行為者，屬變態性格，應屬習慣犯，如被告有此癖好，其與 A女經常有獨處的機會，豈會沒有異常行為。（五）B女雖未 提及離婚之事，然兒童少年保護及高風險通報表、性侵害犯
罪事件通報表均記載，B女於知悉此事後訝異而決定離婚， 黃○○、賴○○為B女好友，2人顯然受B女之託前往被告家 中談論離婚條件，促使被告同意離婚以換取B女於刑事程序 上翻供，若無此事被告之妹婿亦無必要於錄音中捏造。（六 ）B女於審理中已坦承，其與被告之感情普通，而B女於保護 令期間之104年4月14日，因前往林○○住處獨處，經被告報 警後提出妨害婚姻告訴，林○○於警詢中坦承於102年間與B 女因打羽球而認識，B女大約一週找他2次，利用大夜班的時 間去。而依B女之值勤紀錄，102年8月至103年間，值大夜班 之次數甚多，顯見2人見面頻繁，且B女與林○○獨處之時間 均達1小時以上，又會攜帶食物前往林○○家中共同用餐，2 人豈僅止於普通朋友關係，雖此部分業經不起訴處分，然業 經請求交付審判，審酌上開事證，足認B女利用被告學經歷 較差，個性木訥，設詞誣攀，以達離婚目的。（七）A女的 偵訊過程，經檢察官誘導暗示，B女亦有充分動機誤導A女之 證述，A女之證述恐失真實。（八）6歲至13歲之幼童對於異 性充滿好奇，可能因此揭看或碰觸他人隱私部位當遊戲，而 A女雖曾經心理鑑衡，然而陳昭芬心理師相關案件鑑定經驗 不足，其鑑定之結果正確性不足。（九）被告與B女之LINE 對話紀錄均否認犯罪，而被告雖曾下載色情影片，但均不能 觀看，且亦無從僅以被告曾下載性交影片即認被告有變態性 格。是本件並無積極證據足以補強A女及B女之指訴，應為無 罪之判決云云。
二、查，本件因A女於洗澡時透露被告曾有「抓A女手碰觸其陰莖 」之行為，B女立即要求A女覆述並同時錄音，另求助113全 國婦幼保護專線，經依法通報後，於103年9月11日由雲林縣 警察局婦幼警察隊進行減述作業，並於同月12日由檢察官對 A女進行偵訊等情，有雲林縣警察局婦幼警察隊偵處性侵害 案件經評估進行減述作業報告書、性侵害案件減少被害人重 複陳述作業訊前訪視紀錄表及同意書可參（見他卷第9頁證 物袋）。並經B女證稱：「103年中秋節左右我幫A女洗澡，A 女說媽媽我跟妳說一件事，她邊哭邊跟我講，被告帶她去睡 覺的時候，就脫褲子，讓她摸他的小鳥，被告就抓她的手摸 摸看」（見原審卷一第79頁反面-80頁）、「我是當A女洗完 澡穿好衣服請她再講一次才錄音」（見原審卷一第81頁）， 及A女證稱：「被告摸我後我有跟媽媽講，是洗澡的時候」 （見原審卷二第172頁）等語明確。另經原審勘驗B女側錄A 女對話錄音屬實（見原審卷一第76頁）。嗣A女由雲林縣政 府擔任聲請人，以被告為相對人，向臺灣雲林地方法院聲請 保護令，經該院先後以103年度暫家護字第76號、103年度家
護字第548號裁定准與核發，有該院103年度家護字第548號 民事通常保護令、103年10月3日、10月17日訊問筆錄可憑（ 見偵卷第59-61、71-79頁），此部分之事實自屬明確，應可 認定。
三、被告雖以前揭之詞置辯。惟查：
（一）A女關於本件被害經過之客觀事實，其前後指述依序為： （1）103年9月9日晚間某時，於洗澡後與B女對話稱：「店 裡、中午時候去樓上睡覺，然後，我們4點的時候就開始 玩，那個變態遊戲…，爸爸說不行跟媽媽說…，然後爸爸 就拿我的手在這邊摸。（B女：摸哪裡？）摸他的鳥鳥， 我覺得很好玩，然後我覺得（吸鼻水聲）很好玩，然後都 沒有吵到弟弟，然後弟弟醒來了…」等語，有原審勘驗B 女側錄A女對話錄音筆錄可參（見原審卷一第76頁反面） 。是A女於此次對話中，已明確表明發生於午睡時，由被 告「拿」她的手摸，摸的部位是「鳥鳥」，並提及當時其 胞弟在睡覺，於過程中醒來，地點則是店裡樓上等情節。 （2）103年9月12日檢察官偵訊時回答稱：「（被告有沒 有把他的褲子脫下來，然後叫你摸他的那個尿尿的地方？ ）有。…在阿嬤家。我們在樓上，阿嬤在樓下。弟弟在。 （被告叫你摸他的尿尿的地方是什麼時候的事情？）中午 （前幾天嗎？）對。（你有去上課嗎？）沒有。（那天是 不是中秋節？）是。（你有沒有告訴媽媽這件事情？）有 （點頭）」等語，有原審勘驗偵訊錄影光碟筆錄可查（見 原審卷一第139頁反面-140頁、141頁）。據此，可知A女 於偵訊中重複且一致供稱，當天係中午，約中秋節，地點 在祖母家樓上，情節是被告要求伊用手觸摸性器官。（3 ）103年10月17日臺灣雲林地方法院103年度家護字第548 號民事通常保護令訊問程序中稱：被告拿我的手去摸他尿 尿的地方，中午睡覺的時候在床上玩，是在樓上，那時候 被告還沒睡覺，是起床的時候，被告躺著等語（見偵卷第 47-50頁反面），A女經與B女隔離後（見偵卷第45頁）， 其證述內容，仍與上開證述一致，並無明顯差異。（4） 於原審中則證稱：「被告拿我的手去摸他小鳥，尿尿的地 方。被告躺著，我覺得被告鳥鳥變大」（見原審卷二第17 1、173-174頁）、「卷二第103至111頁是店裡的照片，阿 嬤的五金行樓上，我有在卷二第109頁照片這間房間午睡 。被告有一次拿我手去摸他鳥鳥就是這裡」（見原審卷二 第211-212、214頁）等語。A女經交互詰問後，並未更易 前詞，仍證稱係被動遭被告將手持往碰觸其陰莖，就事發 之地點，經原審提示勘驗照片後，A女亦確認為五金行樓
上房間。綜上，由形式上觀之，A女就被害情節之描述， 歷經多次不同程序之確認與訊問，均未有矛盾或抵觸之情 形，而A女雖囿於年紀關係，口語表達未若成人成熟，然 經原審勘驗其上開錄音、錄影之結果，A女之對答流暢， 對於問話者之提問，並未曾有無法理解或文不對題之情況 ，於有限之詞彙內，均能正確表述，其敘事能力實已有一 定之程度，並無使對話者誤會或無法瞭解之情況。換言之 ，A女使用之言語已足以正確表達其親身經歷及內心意思 ，無須過度揣測或佐以其他資料即可明瞭其所表達之真意 ，其於審判外之供述，就真實性上，已有相當之確保，而 A女經原審傳喚到庭交互詰問之結果，除供述一致外，亦 再度確認其回答問題、描述事情之能力已有相當之水準， 檢察官、辯護人及原審均無須與其反覆確認，由其回答之 字面意思即足以了解其表述之真意。是以A女供述之客觀 情況，其證述之證明力不應僅因其年紀尚輕而過度低估。（二）A女於本件事發後之103年10月14日前往天主教若瑟醫療財 團法人若瑟醫院進行心理衡鑑，於臨床心理師陳昭芬心理 諮商門診時，透過娃娃扮演之方式，A女表現之舉動及對 話，就心理鑑衡之過程、方法及結論，經原審選定陳昭芬 為證人及鑑定人（見原審卷一第137頁反面），依其特別 知識及與A女上開心理鑑衡門診之親身經驗，證述說明如 下：
（1）關於心理鑑衡過程及方法，陳昭芬表示：「1、A女一開始 是由社工、B女及弟弟陪同過來，我帶A女到遊戲室，一開 始A女有點抗拒，後來我用遊戲方式與A女建立關係，玩一 下後A女比較信任也不陌生，我就開始拿出偵訊娃娃，請A 女用娃娃把過程演練一次給我看（見原審卷一第144頁）。 2、心理治療有很多類別，常見的是談話性治療，遊戲治療 是因為有些事情用言語表達是比較難的，不管是因為難以 啟齒，或限於本身能力的因素，如果用遊戲方式就可以很 清楚又簡單表達出來，這是對於年紀較小的兒童會用的方 式。遊戲治療中娃娃的使用是很重要的，而偵訊娃娃比一 般娃娃生理特徵更明顯（見原審卷一第153頁）。3、於年 紀較小的兒童，因為語言能力較差，過程中語言的引導會 比較少一點，會利用偵訊娃娃，或以遊戲的方式來進行。 偵訊娃娃的使用是要瞭解過程，希望A女再演一次，畫人測 驗是要確定智力有無問題，依其智力判斷是否有能力表達 ，屋樹人測驗是想要知道A女的情緒狀態，有無創傷反應（ 見原審卷一第142頁反面-143、149頁）。4、我沒有定義娃 娃代表的角色，都是A女自己下定義的，我問她她才說，A
女可以分辨出成人、男女娃娃，娃娃的角色與實際上是相 符的（見原審卷一第144頁）。我當時是請A女把那一天的 事從頭到尾演一遍給我看，我沒有說那天被告摸妳的事再 演一遍，這樣是不對的，心理鑑衡並不是要引導對象說出 真的假的，是想知道對象怎麼想的，所以我從頭到尾都沒 有說被告怎樣或B女怎樣，我只有說那一天的事情我想要瞭 解一下，可以演一遍給我看嗎（見原審卷一第145頁）。過 程中我的話量非常少，可以不說就不說，我就是視A女的需 要擔任助理的角色（見原審卷一第145頁）」等語，其就心 理鑑衡之方法、過程於原審審理中詳予解釋，並說明因A女 屬幼童，語言表達能力有限，因此選定以遊戲治療方式進 行，另搭配屋樹人測驗、畫人測驗確認A女智能狀況及創傷 反應，為協助A女清楚表達其經歷之過程，於遊戲治療過程 使用偵訊娃娃，將A女與B女隔離後在遊戲室內進行，先取 得與A女之互信後，以開放式方式使A女自主性表達全部經 過，避免以暗示性言語影響A女陳述，亦不預設立場，核其 上開證述，已充分考量本件A女年紀之特殊性，本件被害事 件之隱晦性，並顧及A女可能因本件事涉至親而有遭受不當 引導之可能，乃採取單獨進行之方式，則A女於心理鑑衡過 程中表述之真實性，實已獲得相當之確保。陳昭芬就其親 身見聞A女於心理鑑衡過程中之表現，當可作為佐證A女證 述真實性之可信依據。
（2）就A女於心理鑑衡過程中對於被害過程的表述，陳昭芬證稱 ：「心理鑑衡報告寫被告脫掉牛仔褲，是A女把娃娃的褲子 脫掉，然後突然起來對娃娃說悄悄話，我括號寫的部分， 就是A女把兩個娃娃立起來，然後A女自己做出講悄悄話的 聲音，這中間A女也不是真的有講話，她只是扮演那個動作 ，娃娃跟她自己做出那個動作，…然後弟弟醒過來這個也 是她用說的，她說被告嚇一跳，而且A女其實也表演嚇一跳 的表情」（見原審卷一第145頁反面）、「A女幫被告娃娃 脫掉內褲和上衣，被告把內褲藏在褲子裡面是A女對我說明 ，當時是A女將代表她的娃娃和被告娃娃躺在一起，被子蓋 在被告娃娃那邊」（見原審卷一第147頁反面）、「摸被告 生殖器部分，A女是用被告娃娃的手拿A女娃娃的手去摸生 殖器」（見原審卷一第148頁）。是A女於心理鑑衡過程， 透過娃娃扮演及口頭補充方式，亦表達被害過程係被告利 用一起睡覺的機會，主動抓A女的手碰觸生殖器，當時被告 並未穿外褲、內褲，且嗣後因A女胞弟清醒而停止，則不論 是經由B女與A女對話側錄、檢察官訊問、心理鑑衡、保護 令調查程序或法庭交互詰問，均足以得出上開相同之結論
，A女之證述如非出於親身經歷，實難於歷經多次不同場合 、不同對象、不同方式之重複陳述後，仍無何矛盾或脫漏 、增刪之處。
（3）A女固為幼童，然本件事發為103年9月間，經B女尋求全國 婦幼專線之協助而進入刑事程序後，A女先後歷經保護令調 查程序及刑事偵查程序，迄原審審理期日交互詰問，已屬 105年3月4日之事，A女於審理中已為年滿7歲之國小學童， 智識程度已大有長進，此由其於審理中對答無礙，內容具 有邏輯性，且對於提問並非一昧應和等情，已可見得，而 兒童對於其被害過程之描述，於事發當下可能囿於語言能 力或生活經驗而無法完整描述，隨年齡增長，便可逐漸補 足其對於被害事實描述之能力。是就A女之證述，除前後一 致外，仍應確認其先前陳述於用語或表述上是否有因語言 或認知能力尚未發展成熟，而有誤用或誤解問話者意思之 情況。本件A女於案發後翌日，先經B女以側錄方式紀錄其 就被害事實之描述，又於1個月內，經保護令調查程序、檢 察官訊問及心理鑑衡，其於上開過程中之心智狀況因時間 差距甚短而大致相同，其於當時大致係以：「被告拿我的 手摸鳥鳥、尿尿的地方」等語描述，而陳昭芬於心理鑑衡 過程中，透過屋樹人測驗，認為A女智商約有6歲7個月的程 度，高於實際年齡（見原審卷一第143頁反面、152頁反面 ），則A女之智能狀況並無異狀，具有高於一般同齡兒童之 理解能力，而就性知識方面，陳昭芬亦證稱：（問：A女對 於性器官的描述用語是否正確？）我有問A女為什麼這個娃 娃是被告，A女說不一樣，有把褲子翻過來給我看，偵訊娃 娃就是有生殖器，還有陰毛，小朋友的就沒有，很明顯不 一樣，A女也說不一樣等語（見原審卷一第159頁），是A女 對於性別、性器官之認知於是時已屬正確，尚無混淆之情 況。再A女於事發後約1年6月，再度於法庭陳述上開事件始 末，經檢察官、辯護人與原審反覆確認後，其陳述並未變 動，與其上開事發後不久之陳述更見一致，而原審復於審 理期日與其確認，A女所稱尿尿的地方、鳥鳥等語，乃指男 性之生殖器（見原審卷二第214頁）。是A女於原審所稱， 被告拉其手去摸鳥鳥、尿尿的地方等情，與其前開供述一 致而均無誤用或誤認之情況，由此更足以確認A女所述與其 親身經歷並無不同。
（4）陳昭芬於心理鑑衡過程中，就其親眼見聞A女關於本案描述 之動作、言語，屬證人之身分之證言，足以佐證或彈劾A女 供述之真實性業如前述，而陳昭芬為國立中正大學心理研 究所畢業，領有臨床心理師執照，現為若瑟醫院之臨床心
理師，從事臨床心理師工作已20年，對於A女是否受有心理 創傷，及是否有超越同齡兒童之異常生活經驗，屬於其具 備之特別知識，其鑑定之意見自足以作為認定犯罪事實之 參考。陳昭芬以其鑑定人之身分在庭證稱：「評估的結果A 女有一些焦慮、不安全感，藉由娃娃扮演將A女記憶中的遊 戲重新表演一次，我把他紀錄下來」（見原審卷一第153頁 反面）、「心理鑑衡報告是要陳述A女真實表現出來的樣子 ，真實表達A女的狀況，以被告約5歲半的年紀，可以表達 出如此細節的部分，而且撫摸的這種動作在兒童是比較少 見的，就算是對性器官的好奇，也比較不會是這種撫摸的 ，而且是拉別人的手來摸，用不同性別的娃娃觸碰另一個 人的生殖器」（見原審卷一第148頁反面-149頁）、「本次 心理鑑衡的結果是確認A女在過程中就被害事情的經過與社 工、B女講的一樣，還有A女就細節性的部分可以這麼一致 ，其實與她的年齡是不太相符的，應該是有可能有這件事 發生，A女有經歷過這樣的事」（見原審卷一第157頁）等 語。依陳昭芬表示之上開意見，其認為A女確實出現焦慮、 不安全感之心理狀態，而其於心理鑑衡中就性經驗方面， 出現異於同齡兒童之表現，所展現出撫摸他人性器官動作 ，已經超脫單純好奇或探索之程度，並非一般生活經驗所 可能發生，而與B女轉述之受害情節相仿。
（5）就A女對於受害之心理認知或情緒反應，陳昭芬則證稱：「 A女表現弟弟醒來時被告嚇一跳，表情是愉悅的，感覺真的 是在玩遊戲」（見原審卷一第145頁反面）、「心理鑑衡報 告中記載A女在玩遊戲，是A女自己講的」（見原審卷一第 147頁背面）、「A女在重演的時候表情還是快樂的，像在 玩遊戲，最後被弟弟發現還想邀弟弟玩」（見原審卷一第 158頁）、「A女在心理鑑衡時，表現的比檢察官偵訊時更 愉快」（見原審卷一第158頁）等語。由上開鑑定意見可知 ，A女於事發後至接受心理鑑衡時，對於被告利用午睡拉其 手摸生殖器之舉動，心理上仍停留於「玩遊戲」之主觀認 知，並未有受害感，此與A女於側錄對話錄音中數度使用「 我以為那個只是一個遊戲」、「被告叫我玩一個遊戲，我 覺得好好玩，很好玩，然後被告就拿我手在這邊摸，摸他 的鳥鳥，我覺得很好玩」、「我覺得那個遊戲很好玩，只 是一個遊戲」（見原審卷一第78頁反面）等用語描述過程 ，其當時的心理狀況及認知，與上開「遊戲」等語言表述 十分合致且合理，鑑定人陳昭芬於事發後不久，隨即進行 心理鑑衡，其所觀察到A女對於事件過程描述的情緒反應， 與A女上開側錄對話檔案，及檢察官偵訊時表示「我覺得很
好玩」（見原審卷一第139頁反面）、「（喜歡被告叫你摸 他尿尿的地方嗎？）喜歡。因為很好玩」等語（見原審卷 一第140頁），由心理認知角度觀察，已提供社會科學之有 力佐證。至於A女於原審時，就此事之表述已修正用語並改 口稱：「（被告這樣摸妳，妳會覺得好玩？）有一點點好 玩。（當時有沒有覺得不舒服或難過的感覺）有不舒服」 （見原審卷二第171頁）、「（被告有沒有說在玩遊戲）沒 有」（見原審卷二第173頁）、「被告沒有講要玩遊戲」（ 見原審卷二第216頁）等語，A女對於事發過程之陳述並未 變異，已如前述，然對於此事則不願再用「遊戲」或「好 玩」之角度描述，就此心理狀態之轉變，依陳昭芬提出之 兒童心理發展過程與其觀察A女創傷反應之意見：「A女目 前暫時不需要接受心理治療。然A女可能因為此事在未來發 展的過程中造成影響，那時就需要治療。因為A女成長後可 能瞭解到這不是遊戲，而是男女間的性關係，可能引發她 的罪惡感」（見原審卷一第149、155頁）、「心理鑑衡當 天有發現，A女一開始不想再敘述一次，很多人跟她講這種 事情是不好的，後來在遊戲的過程中，一開始其實就是一 個遊戲，原本是一個好玩的遊戲，怎麼告訴別人後一直被 指責是不好的」（見原審卷一第154頁）、「A女之所以排 斥再次陳述，主要是因為被指責這件事是不好的。A女在被 害時還沒有性意識或性羞恥感。一般兒童性意識的發展還 是要看學校或家庭教育，不過本件特別的是來自於親人的 性侵害，這跟陌生人的情況不一樣，如果是陌生人比較會 有羞恥心的自我防衛意識出來，但如果是親人，因為平常 就會有身體的接觸，不會有被害意識或可能被好玩的感覺 掩蓋過去」（見原審卷一第158頁），足以說明，本件因侵 害對象來自於至親，A女受害感本來較弱甚至全無，而被告 係以「遊戲」方式哄騙A女，並非暴力、斥責或脅迫之手段 ，則以A女當時僅5歲之年齡，對於性自主之認知尚未發展 成熟，委實難以區別來自於至親之親密舉動究竟是正常憐 愛或已屬侵害之行為，其無受害之心理表現，乃有心理學 上合理之解釋。而A女本件係於洗澡時透露於B女，B女查覺 此情後，除求助於全國婦幼保護專線，另依B女證稱：「當 時A女一直不願意講，我握著她的手，告訴她我要知道發生 什麼事才可以幫她，她想很久才說，被告說不可以講，被 告說如果講的話會被罵。A女講的時候就一直在哭，一直說 被告叫她不能講，她說被告會罵我。因為被告說不能講， 現在她要講給我聽，答應被告的事沒做到。她一直強調被 告威脅她不可以講，不然被告會被抓去關」（見原審卷一
第80-81頁）、「我當時心急，妳怎麼可以跟被告玩這種遊 戲，妳這是不對的，那是變態才會做，以後不能再玩這種 遊戲，我想要預防A女再跟被告玩這種遊戲，所以當場我有 教訓她」（見原審卷一第81頁）、「後來錄音的時候我已 經跟她講這是不對的事，A女覺得做錯事，就繼續哭」（見 原審卷一第83頁反面）、「當時A女應該是覺得害怕，因為 被告說不能說」（見原審卷一第92頁反面）、「事情發生 後我有讓A女知道有些行為可以保護自己，A女就跟我講說 被告已經對她做那樣的事情怎麼辦」（見原審卷一第92頁 ）等情。佐以A女亦證稱：我跟B女說的時候有哭，因為我 要跟B女講，不要講出去，我怕被告會罵我。我不是因為怕 跟媽媽講，是因為怕被告罵我才哭」（見原審卷二第183頁 ）等語，顯見A女當時因受被告指示，就此事不應透露於他 人，否則將對被告不利。此與A女於偵查中證稱：被告說不 可以跟別人講摸他尿尿地方的事（見原審卷一第140頁正面 ）等語相符。是A女雖無被害感受，然業經被告告知此事如 為他人知悉，恐使被告陷於不利之情況，再B女經由A女透 露知悉此事後，基於保護A女之心態，亦厲色告誡此非正常 之行為，並非遊戲且於日後教育自我保護之方式，至此A女 已可逐漸明瞭被告之行為難為他人所認同，與先前認知之 「遊戲」截然不同，故而於審理雖就事發經過坦然陳述， 然已無法再以「遊戲」、「好玩」等態度面對該等行為， 此實係出於A女自我意識及性認知之成熟與改變，與上開心 路歷程不謀而合，並有兒童創傷後之心理發展可以合理解 釋，此與就客觀事實描述前後反覆不一，不能等同而視。（6）至於陳昭芬於心理鑑衡報告中另記載：被告坐起來脫掉A女 衣服及內褲，趴過來親A女生殖器，A女以口語表示癢癢的 、濕濕的等語，經其到院證稱：「這部分A女是用娃娃的頭 壓在生殖器上，是脫掉的，口頭上有講濕濕的、癢癢的， 不過並沒有說到親的動作，這是我常理的判斷，應該是嘴 巴碰到生殖器，是趴著的動作」（見原審卷一第148頁）、 「A女是連貫在一起做的，她會做表情給我看，我不曉得這 是不是連續，她會覺得有一些該讓我知道，她會去注意我 有沒有在看她。關於親下體的事，A女表述是同一天」（見 原審卷一第156頁）等語。然因A女於側錄對話錄音中並未 提及遭被告親吻下體或脫衣服等情節，復於偵查中、保護 令調查程序中，均未曾透露此節，於審理程序中，A女亦僅 表示被告拉其手撫摸生殖器，並未證述遭被告脫去衣物或 親吻，且依A女、B女證述被告曾不只1次對其有性器官之接 觸行為（見原審卷二第165-170頁），則A女於心理衡鑑過
程中所表現之被告親吻下體動作，是否卻為同一天發生之 事，是否有時間順序錯置之情況，尚有可疑，心理鑑衡報 告中關於此部分記載，尚乏其他證據補實，因此部分並未 經起訴書記載於犯罪事實（本院亦認無證據能力），乃於 此一併說明。
（三）就A女告知之被害過程及B女知悉後之反應，B女於偵查及 審理中證稱：「103年9月9日我幫A女洗澡的時候，A女說 有一件事被告說不能講，如果告訴我的話被告會被抓走， 我問她什麼事，她叫我去問被告，我勸好久她才說，她跟 被告玩一個遊戲，就被告脫褲子叫我摸鳥鳥。那天是星期 一，我打電話給被告問要不要帶小孩回來睡，他說不用， 我才知道是中秋節中午的事」（見偵卷第4甲5頁）、「去 年中秋節的時候103年9月發生，去年9月我幫A女洗澡，A 女說被告帶她去睡覺的時候，就脫褲子，讓她摸他的小鳥 ，她說被告說可以摸摸咬咬看，他就說有香腸味道，她說 不敢，後來被告就抓她的手摸摸看」（見原審卷一第79頁 反面-80頁）、「她說他們玩很久，弟弟醒來後就沒玩」 （見原審卷一第80頁）、「時間應該是下午一兩點過後， A女當天晚上洗澡的時候跟我講，地點是在店裡的樓上， 姑姑的房間」（見原審卷一第80頁）、「103年9月A女念