臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第895號
上 訴 人
即 被 告 袁華泰
選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師
郭栢浚 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
5年度審訴字第457號中華民國105年8月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度毒偵字第1274號)，提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
袁華泰施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事 實
一、袁華泰前於民國94年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒 治處所施以強制戒治，嗣因已無繼續強制戒治之必要，於95 年10月12日釋放，並於95年10月14日經檢察官以95年度戒毒 偵字第143號為不起訴處分確定。復於前揭強制戒治執行完 畢釋放後5年內，㈠先後於96、97年間，均因施用毒品案件 ，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑10月（經本院以97年度 上訴字第150號駁回上訴確定）、1年、1年2月確定，並經同 院以97年度聲字第1634號裁定應執行有期徒刑2年確定，㈡ 於97年間，因施用毒品2罪，經同院分別判處有期徒刑10月 、4月，應執行有期徒刑1年確定，㈠、㈡所處之刑接續執行 ，100年2月1日縮刑假釋出監，而於同年4月21日縮刑假釋期 滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎仍不知戒除毒癮，基 於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於105年4月23日22時許，在臺南市○○區○○路000巷00 號4樓之2住處，以將海洛因及甲基安非他命倒入玻璃球內， 再以火燒烤吸食之方式，施用海洛因及甲基安非他命一次。 嗣於105年4月24日23時35分，袁華泰行經臺南市○區○○路 與○○路口時，因形跡可疑，為警攔查，在有偵查犯罪權限 之員警有確切根據合理可疑其犯罪前，即主動向員警坦承上 開施用毒品之事實，自首而接受裁判，警方於徵得其同意後 採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而確 認上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人、辯護人均同意 有證據能力（見本院卷第96頁），本院審酌該等審判外陳述 作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法 可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值 過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷 內其餘證據，當事人、辯護人均未有主張排除之爭執，而其 取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力 ，得作為認定事實之判斷依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯行坦承不諱，經警於105年4月25日0時15分許 採集之尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室-高雄，以氣相層析質譜分析法-GC/MS進行檢驗結果，確 認嗎啡及甲基安非他命均呈現陽性反應，有該公司2016年5 月11日KH/2016/00000000號檢驗報告、臺南市政府警察局第 一分局勘察採證同意書，及送驗尿液編號與真實姓名對照表 各1份附卷可稽（見警卷第6至8頁），其自白核與事實相符 ，自堪採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立 法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追 訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除 毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再 犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被 告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規 定，且因已於「五年內再犯」，見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10 條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照)。查被 告先前因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，於95年10 月12日強制戒治執行完畢釋放後，曾於96、97年間再犯施用 毒品犯行，並經判處徒刑執行完畢等情，有卷附臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份可稽，其雖於上開強制戒治執行完畢 釋放後5年後，再犯本件施用毒品犯行，然因其於5年內曾有 前開再犯施用毒品犯行之情，揆諸上揭法條規定，其已不合 「五年後再犯」之要件，本件仍應依法追訴，並無適用毒品 危害防制條例第20條第3項之餘地。
㈢從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基 安非他命之低度行為，分別為其後施用之高度行為所吸收， 不另論罪。又被告以一行為，同時施用前揭第一級、第二級 毒品，觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 從重論以一施用第一級毒品罪。又本件被告於路上遭警方攔 查時，即主動向員警供承上開施用毒品犯行，而自願接受裁 判，有警詢筆錄在卷可稽，核與自首之要件相符，應依刑法 第62條前段規定減輕其刑。
㈡原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟被告於 96、97年間犯施用毒品犯行，經判處罪刑確定後入監執行， 嗣於100年4月21日縮刑假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完 畢論，其於105年4月23日22時許，再犯本件施用第一級毒品 及第二級毒品之罪，已逾5年，不符刑法第47條第1項5年內 再犯之累犯要件，原判決疏未注意，對被告論以累犯，並加 重其刑，於法未合，被告上訴指摘及此，自有理由，應由本 院予以撤銷改判，以期適法。
㈢爰審酌被告前已有多次如事實欄所載施用毒品犯行，前後經 法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒、強制戒治，並經法院判處 徒刑執行完畢，猶不知警惕，再犯本件施用毒品犯行，顯見 其戒癮之意志力甚為薄弱，已深陷毒品之害無法自拔，惟因 施用毒品在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴 重破壞社會秩序、侵害他人權益，犯後能坦承犯行，兼衡其 自述學歷為高中肄業、打零工維生、一日賺取新臺幣1千5百 至2千元之薪資、與母親及小孩同住、已離婚之生活狀況等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 姚慈盈
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。