臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第325號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張志成
選任辯護人 方文賢律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院104年度訴字第385號中華民國105年2月3日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第7107、11403
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張志成明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟分別基於販賣 第一級毒品以營利之犯意，以其所有持用之門號0000000000 、0000000000行動電話作為聯繫工具，於附表一所示之時間 、地點，以各該編號所示交易方式及價格，販賣海洛因與楊 豐裕、林久富共7次（楊豐裕5次、林久富2次）。嗣經警報 請檢察官向臺灣臺南地方法院聲請對張志成持用之上開門號 實施通訊監察後，於民國104年4月9日持法院核發之搜索票 ，前往張志成位於臺南市○○區○○路00○0號2樓之2號租 屋處搜索，當場扣得海洛因9小包（驗餘淨重共計0.46公克 ）、注射針筒3支、葡萄糖7包、酒精棉片2片、行動電話1支 （含SIM卡1張）、新台幣（下同）4000元，並於同年5月7日 在嘉義縣○○○○○○路○段0號拘獲張志成，始悉上情。二、案經臺南市政府警察局善化分局、嘉義縣警察局報告臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：上訴人即被告張志成就無償轉讓第一級毒品海洛 因予黃思涵及蘇定宏各二次部分（即原判決附表一部分）， 固以原審量刑過重為由提起上訴，惟經本院於105年10月13 日以上訴未敘述具體理由而以上訴不合法駁回上訴確定，而 檢察官則僅就起訴書附表二編號4原審諭知無罪部分提起上 訴（即附表二部分），故本院審理範圍為附表一、二所示， 先此敘明。
二、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。亦即該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人
、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳 聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除 顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1 立法理由參照）。本件證人楊豐裕、林久富等人於偵查中向 檢察官所為之陳述，係依法以證人身分具結後向檢察官所為 ，嗣於原審時復經被告及辯護人對質詰問，其對質詰問權之 欠缺業已補正，又無何等違背法律規定或顯不可信之情況， 核與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定相符，應認具有證 據能力。
㈡、又證人楊豐裕、林久富於警詢時之證述，均係被告以外之人 於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人復爭 執該筆錄之證據能力（見本院卷第151頁），經審酌其等陳 述作成之狀況，並考量渠二人於偵查中及原審審理時業經傳 喚到庭具結作證，經當事人為交互詰問，因認渠等二人之警 詢陳述，尚與刑事訴訟法第159條之3所定情形不符，復查無 合於刑事訴訟法第159條之1至159條之5例外規定之情形，依 同法第159條第1項之規定，渠等二人之警詢陳述，即無證據 能力，尚不得作為被告有罪之依據。
三、另按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據， 法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不 必要：…三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同 一證據再行聲請者。」；又證人已由法官合法訊問，且於訊 問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者， 不得再行傳喚。刑事訴訟法第163條之2、196條分別定有明 文，本件辯護人於本院準備程序時，另聲請再行傳喚證人林 久富、蔡啟文，以證明渠等係合資購買毒品及附表二所示犯 行並未交易成功等情（見本院卷第151、169、179、232頁） ，惟林久富已經原審傳喚到庭行交互詰問完畢（見原審卷第 83至100頁），且語多保留，對卷附通訊譯文內容或稱「我 忘記了」、「我也不知道」（見原審卷第87頁背面）、或稱 「好像有」、「好像沒有」（見原審卷第88頁）、「實際情 況有點忘記了」（見原審卷第91頁背面）；而蔡啟文此人證 迄未見被告於警、偵訊及原審提及而請求傳喚，且此人是否 在場與聞彼間交易毒品之事，綜觀全卷，亦無任何跡證，是 林久富因時間經過而語多保留、蔡啟文與本案被告是否涉犯 販賣毒品犯嫌查無重要關係，且本案事證已臻明確，本院認 無再予調查之必要，應予駁回，特予說明。
貳、有罪部分（即附表一）：
一、訊據被告固坦承有以上開電話與楊豐裕、林久富聯絡後，於 如附表一各編號所示時、地，分別將海洛因交付給楊豐裕、 林久富，並各如數收取上載金額之價款等事實，惟矢口否認 有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊確實有於附表一所示時地 分別與楊豐裕、林久富以電話聯絡，但檢察官起訴販賣楊豐 裕5次，都是合資，且通聯紀錄中另有幾次是約出去喝酒， 有幾次根本沒有碰面，販賣林久富2次的部分，全都是合資 。辯護人為被告辯護稱：起訴販賣部分，譯文內容均未見雙 方有就金額、重量達成合意，且林久富、楊豐裕於法院審理 時均證稱過去曾有透過被告向上游「大仔」購買毒品之情形 ，足徵被告辯稱係合資關係屬實，被告所為，應係成立幫助 施用第一級毒品罪等語。
二、事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成 分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據 間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合 歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明， 倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得 僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違 法。另所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事 實為必要，倘其得以佐證購毒者所為不利於被告之陳述非屬 虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。且得據以 佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證 據與購毒者所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定 犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院105年度 台上字第2820號判決可資參照）。
三、經查：
㈠、本案係嘉義縣警察局依原審法院核發之通訊監察書對被告使 用之前開二門號行動電話實施通訊監察而為查獲，有通訊監 察書、通訊監察譯文在卷可考（見警一卷第25、32至44、70 至77、121至122、135至138、148至153、200、234至236、2 85至294頁、警二卷第12、16至23、43、76、84頁）；復經 被告坦承有以其所持用上開行動電話分別與楊豐裕、林久富 於附表一所示時間連繫，通話內容如監聽記錄之相關通訊監 察譯文，通話後並與之見面且交付毒品乙節（見偵一卷第25 、177至178頁、原審卷第26至27、174、176頁、本院卷第14 7、271、330至331頁），此與證人楊豐裕、林久富所證相符 （見偵一卷第17至18、193頁），復有被告所使用上開行動 電話門號與楊豐裕之通聯，經監聽記錄之相關通訊監察譯文 影本在卷可參（見警一卷第25、32至44、70至77、121至
122、148至153頁，警二卷第12、16至23、43、76、84頁， 偵一卷第135至138、234至236頁），此部分之事實，已堪認 定。
㈡、附表一編號1至5販賣與楊豐裕部分：
⒈被告於上開時地分別販賣海洛因予楊豐裕之事實，業據楊豐 裕於偵訊時證述明確，且堅稱「不是合資購買」（見偵一卷 第17至18頁）；嗣於原審審理時雖證稱：我和被告認識時， 他說他有地方可以拿東西，我有需要時就會打電話過去給他 ，他再去跟他的上手聯絡。我和被告打電話聯絡，沒有單純 要相約喝酒的。我們通常約定碰面的地點是在善化火車站附 近。譯文中的「牛肉麵」是指省道路邊一間小吃部，「冰廠 」在牛肉麵攤轉進來附近。每次找他拿東西，大約都要等快 半小時。我拿錢給他，要等了一陣子，他才拿東西給我，有 的時候他會拿來分裝。如果沒有見面，應該會再打電話。我 不知道被告毒品怎麼拿的，他沒帶我去過。他有說過如果他 一起拿可以比較便宜，他有沒有出錢一起買，我沒有一起去 所以不知道。我和他買的毒品，和以前購買的毒品份量都一 樣，不會差太多。3月23日、3月25日、3月26日、3月27日、 3月30日這5次都有見面，有拿1,000元給被告，並且從被告 的手上拿到海洛因。我印象是3月27日那次等很久，剩下4次 好像是一手交錢一手交貨，那天上午8時30分許打電話給他 ，一直到上午10時43分許聯絡後才拿到。我在警方及檢察官 問時，都有說，現在一些小細節記不太得了，大約一年多前 ，我在加護病房住了20幾天，之後記憶力就變得很不好，所 述不同的部分，應該是當初講的記憶會比較接近等語（見原 審卷第113至121頁）。二相對照，楊豐裕就伊與被告間5次 交易海洛因之時間、地點、金額等重要事項，前後所證大致 相符。於原審審理時就是否「當場交錢取得毒品」乙節，先 稱係交錢與被告買毒，待被告回來後分裝，再確認時復改稱 係一手交錢一手交貨等語，此部份證述雖與偵查中略有出入 ，然衡以楊豐裕於原審審理到庭作證係104年12月2日，距案 發時間104年3月間已超過半年，反觀其於偵訊作證時距交易 時間為近，楊豐裕於原審審理時亦多次表示：很多細節當初 都有講過，我這段時間有生病，很多現在都不記得了，應該 以當初講的比較接近等語（見原審卷第117、119、120頁） ，足徵其偵訊時所為之證詞，較之原審審理所為證述，因時 間之經過記憶自然淡化，及其生病後記憶鈍化或被告在庭等 因素影響，自屬較為可信。
⒉又楊豐裕與被告於附表一編號1至5所示時間以行動電話聯繫 交易之經過，經檢警依法實施通訊監察，製作詳如附表三之
通訊監察譯文（見警一卷第70至71頁）。觀上開通訊監察譯 文內容均甚為簡短、隱晦，楊豐裕僅表示「過去找你」，兩 人即直接約定見面地點，均未曾提及去找被告之目的，雙方 即互有默契，此與一般販毒者為避免警方以通訊監察之方式 查緝，與購毒者之對話，僅簡短提及要見面之意圖、人在何 處等隱晦之內容，待雙方見面時再就購買毒品之數量、金額 商議，且大多是購毒者主動聯繫之通話模式相符，亦徵楊豐 裕偵訊時所為之證述，應屬可信。再參以被告雖辯稱彼間係 合資（見原審卷第175至176頁），足見其並不否認有幫楊豐 裕購買毒品並交付之事實，況酌以卷附被告上開門號之通訊 監察譯文，並未顯示出被告於與楊豐裕通話後，隨即與其「 上手」聯絡之通訊，益徵被告所辯「合資」乙節不足採，楊 豐裕偵訊時經提示上開通訊監察譯文後所為之結證內容，應 非子虛。至被告辯稱上開部分對話係二人單純相約喝酒、吃 飯云云，則為楊豐裕審理時所否認，且未見於其等附表三之 對話內容，並無其餘證據可資佐證，自難以憑採。 ⒊至依附表一編號4該次相約購買毒品之通訊監察譯文所示， 楊豐裕於當日上午8時30分許，即第一次與被告聯絡，但楊 豐裕至同日上午10時29分許、10時43分許，仍在催促被告見 面，顯見雙方於當日上午10時43分許尚未完成交易，故該次 交易時間應為「104年3月27為上午10時43分許聯絡後不久」 ，起訴書所指該次交易毒品之時間，尚有誤會，且據公訴檢 察官於原審審理時更正如上（見原審卷第122頁）。從而， 依憑楊豐裕上開所陳其係自被告分別取得上揭毒品及給付價 金予被告之證述，再印證被告自始承認分別有交付上述價格 之毒品予楊豐裕及各向楊某取得如附表一編號1至5所示之價 金等情之供述，並參佐卷附通聯譯文，經綜合判斷，被告確 有如附表一編號1至5所示與證人楊豐裕交易海洛因之行為， 洵堪認定。
㈢、附表一編號6、7販賣與林久富部分：
⒈被告於上開時地分別販賣海洛因予林久富之事實，業據林久 富於偵訊時證述明確（見偵一卷第193頁），其固證稱：我請 他幫我拿毒品、請他幫我買云云（見偵一卷第53頁），惟其 亦指稱：我通常買半錢，大部分都算我12500元；我聽綽號「 黑仔」的朋友向我提過，被告好像拿一錢2萬元等語（見偵一 卷第53頁背面）；於原審審理時亦結證稱：我們如果約見面 就是要拿海洛因。大部分都是約在我家。104年2月4日的譯文 ，看起來應該是要拜託被告幫我拿海洛因，這次應該是在○ ○轉彎出來省道旁的「福懋」加油站，有拿到藥。104年3月 23日的譯文，是要拜託被告幫我拿毒品，應該是海洛因。我
有印象大部分都是在我家，我叫王薏雰幫我聯絡，我有和王 薏雰說我欠被告錢，請王薏雰幫我拿錢給被告。104年2月4日 、104年3月23日都有交易毒品的行為，都有取得毒品，並且 把錢交給張志成。這2天我都沒有和被告一起去和上手購買毒 品，是被告自己將毒品交付給我。大部分我們說要見面都是 要調毒品，如果沒有特別的暗語，原則上就是交易半錢等語 （見原審卷第87至88、91至92、97至100頁）。觀林久富於偵 訊時，已就104年2月4日、104年3月23日與被告交易海洛因乙 節證述明確，縱其於原審審理時對於各次毒品交易前後通聯 譯文之細節已不復記憶，但仍能明確指出上開2次交易之時間 、地點與金額等重要之點，且互核一致，尚無明顯之瑕疵可 指。
⒉再印證被告確於104年2月4日下午3時37分許，持用門號00000 00000行動電話與林久富持用之門號0000000000行動電話聯繫 ，及林久富於104年3月23日上午8時23分許、同日上午9時34 分許，以其持用之門號0000000000行動電話，及於同日上午 10時49分、上午11時7分由其同居人王薏雰持用之門號00000 00000行動電話分別與被告持用之門號0000000000行動電話 聯繫之通訊監察譯文在卷可稽（見警一卷第150、152頁，內 容詳如附表四）。再參以被告於原審供稱：起訴書附表二後 面2次（即附表一編號6、7）都是我跟林久富一起合資，他 約我去找老大一起去拿海洛因。這些都是合資，我們都是朋 友，我也要去拿，就順便幫他們拿等語明確（見原審卷第26 至27、175至176頁）。雖否認販賣海洛因，但並不否認有於 該時日撥打電話聯絡，再交付毒品與林久富之行為，足徵林 久富證述應非虛妄。綜上以觀，被告確有為如附表一編號6 、7所示與林久富交易海洛因之行為，亦堪以認定。㈣、被告固坦承有交付海洛因，惟辯稱與楊豐裕、林久富間係共 同出資，伊曾帶與渠二人合資前往購買毒品云云。惟： ⒈關於如何合資，被告於本院審理時係供稱：一起去買云云（ 見本院卷第328至329、331頁），而楊豐裕於偵審時均證稱 ：不是合資購買的。我不知道被告毒品怎麼拿的，他沒有帶 我去過，他嘴巴上和我說有去合資，可是實際情況我不清楚 ，和他買的毒品跟以前購買的份量都一樣，我沒有和別人合 資過等語（見偵一卷第15頁、原審卷第119至120頁）；林久 富亦證稱：我找被告幫我買，是因為我不認識，有些藥頭如 果沒有中間人，不可能會跟你見面。我心裡是覺得我拜託被 告幫我拿毒品，被告一趟來臺南，開車也要油錢，應該有賺 取價差。我曾經和被告有一起去找「大仔」買過毒品，但是 104年2月4日、104年3月23日這兩次我都沒有去，是被告親
自將毒品交給我。以我的認知，是我拜託被告拿的等語（見 原審卷第94、97至98頁），已有相異。況所謂合資關係，應 指出資之人在購毒之前，即已存有共同出資向藥頭購買毒品 之共識，或係因資金不足，或係欠缺管道，或係藉由提高交 易總金額之方式，獲得較多之毒品。以第三種情形而言，此 一共識既存在雙方之間，賺取之量差自應歸屬雙方所有，始 為合理。被告固於原審審理時自陳：一次買比較多包會比較 便宜等語（見原審卷第171頁背面），然依楊豐裕、林久富 前揭證述，可知其等事先與被告並未存有合資之合意，其等 經被告交易獲得之毒品，亦與平時向他人購買之份量無異， 此處楊豐裕所謂之「平時之份量」，應係其主觀上認知價金 1,000元足以購得之毒品，即已包含上手販入成本與販賣價 差獲利後之計價。故退步言，縱認被告曾向楊豐裕、林久富 告知要一起合資購買毒品，然並未折價出售，未反應在其等 購得之毒品份量之上，性質上即應評價買賣，始為合理。甚 者購毒者以1,000元之金額向毒品販售者購買海洛因之情形 ，於毒品交易者間尚非罕見，乃販毒案件之常態，被告本身 既有購買毒品之管道，有無再與楊豐裕合資購買毒品，而於 往來聯繫過程中增添遭查緝風險之必要，實非無疑。 ⒉至林久富雖表示過去曾與被告一同前去與「老大」購買海洛 因，卻仍明確證稱104年2月4日、104年3月23日（即附表一 編號6、7）2次並未與被告一同前往，佐以附表四譯文之內 容，104年2月4日下午3時37分許，被告僅向林久富表示：「 我有東西拿給你」，104年3月23日上午8時23分許，林久富 僅對被告稱：「麻煩一下」，林久富即向被告取得毒品，未 見雙方事先有合資購買海洛因之合意。另證人王薏雰於104 年2月4日晚上8時50分許，曾另以門號0000000000行動電話 聯絡被告（見警一卷第151頁），此情核與林久富於原審審 理時證稱：104年2月4日交易後，我有請王薏雰幫我拿錢給 被告等情吻合（見原審卷第98至99頁），依附表一編號6所 示，斯時林久富已向被告取得毒品，此一先交付毒品再支付 部分尾款之情形，應與合資者因資金不足之動機截然有別。 況林久富2次購買毒品數量為半錢，金額高達12,500元，被 告若欲與他人合資，亦必須提出相同之金額，然依交易毒品 之慣例，如此金額、數量已具有足夠之議價空間，豈須再與 他人合資，徒增查緝之風險。而林久富於偵訊時亦證稱：張 志成好像拿一錢2萬元（見偵一卷第53頁背面）；（毒品） 都是當場拿等語（見原審卷第89頁背面），在在與被告上開 所陳相悖。再參以林久富與被告係從小認識的朋友，平時會 有互動等情，業據被告自陳在卷（見偵一卷第23頁、原審卷
第175頁），難認林久富有何不實證述誣陷被告於罪之理由 ，其到庭具結後僅證稱係「請被告幫忙買毒品」，對於被告 有無出資、出資多少、如何分裝之始末均未敘及，自難與前 述之合資模式混為一談。被告辯稱伊與林久富附表一編號6 、7上開毒品交易間均為合資關係，應非事實，尚難據此為 被告有利之認定。
㈤、又衡以毒品買賣行為經法文嚴禁，販毒者絕無可能不知其中 風險，故為毒品交易之人為避免遭到監聽鎖定，通話之間亦 多用暗語往來，或彼此有所默契，期能掩飾所為，此早為毒 品交易市場之常態現象，單就買賣雙方之通聯用語予以形式 觀察，焉能窺得毒品交易之全貌。本件被告已坦承其即為上 開電話譯文中所示與楊豐裕或林久富通話之人，且有於該等 電話稍後交付海洛因予其等二人，並各收取價金之事實，與 楊豐裕、林久富所述各相符合，已如上述；辯護人前開所述 指認程序、通話內容有無敘及毒品種類、代號、數量、金額 等項，已均無礙於該等事實之認定。反之，依其等以簡略數 語即可達成交易之共識，更可徵諸被告隨時處於可供他人洽 購毒品之狀態，尤其被告於附表一所示時地，均分別有與楊 豐裕、林久富進行交易，豈有每逢電詢洽購，即與之合資購 買毒品之可能。而本院認定如附表一所示之事實，尚非徒憑 楊豐裕、林久富於偵審中之指證，已如前述，辯護人以除證 人偵查中片面所述外，並無其他事證得以證明，容有誤認。㈥、海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，為法律嚴禁 之違禁物，凡移轉、持有即足以構成犯罪，且具有一定之交 易價值，若無特殊情由，行為人倘非牟利，衡情豈有甘冒刑 典而與他人交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般 均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次 買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程 度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利 得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職 是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事 證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執 此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件依楊豐裕所證可 知被告交易時並未折價出售，已如前述，堪認被告出售海洛 因與楊豐裕之價格，係合於一般毒品交易計成本與獲利之計 價。另依林久富證述：我通常買半錢12,500元，我不知道張 志成有沒有抽成，但我聽綽號「黑仔」的朋友向我提過，張 志成一錢好像拿2萬；我拜託被告幫我拿毒品，被告一趟來 臺南，開車也要油錢，應該有賺取價差等語（見偵一卷第53
頁背面、原審卷第94頁），所述尚與經驗法則無違。再佐以 被告偵審時之供述：「（幫『大仔』介紹毒品，是否會給你 好處？）會請我吸毒，我去找他時免費施用1、2次海洛因。 」、「那時候檢察官是問我說我幫「大仔」拿藥，「大仔」 有沒有請我，我回他說有請1至2次而已，不是每次幫他拿藥 就會請我吃」（見偵一卷第178頁、原審卷第46頁），並不 否認其自「大仔」處能取得額外之海洛因施用之好處，益徵 被告因交易從中獲利之事實。至被告販入、售出海洛因之實 際價差或量差具體為何，雖因被告否認犯行無從查考，但其 於交付毒品時，均有當場收取現金對價，復無跡證足徵被告 係按同一價量委買或轉售，應認被告當時交付上開毒品並向 渠等收取對價之時，乃係基於賺取利潤之營利意思，至為灼 然。綜上所述，本件被告有於附表一編號1至7出售海洛因與 楊豐裕、林久富，且係基於營利意圖而為之，均堪認定。被 告前開所辯，尚不足採，本件事證已臻明確，應予依法論科 。
四、論罪科刑部分：
㈠、查海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列 為管制之第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款 定有明文，依法不得販賣及持有。核被告如附表一所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其 販賣海洛因前意圖販賣而持有、轉讓前持有第一級毒品之低 度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其 所犯各次販賣毒品犯行之間，犯意各別、行為互殊、時地有 異，應予分論併罰。
㈡、又刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應 審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。 故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款 事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參 照最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。本件被告販賣 毒品海洛因之對象僅有2人，並非向多眾為之，販賣與楊豐 裕之部分，各次販賣得僅1,000元，供給平日有施用毒品習 慣者少量海洛因，以解其毒癮，惡性並非重大，至販賣與林 久富之價格雖較高，但就其等犯罪之情節以販賣第一級毒品 罪法定刑為死刑或無期徒刑相衡，依一般社會觀念，量以最 低之刑度尚嫌過重，堪認為程度應達確可憫恕，爰均依刑法 第59條之規定，減輕其刑。另毒品危害防制條例第17條第1
項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係 指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知 悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院98 年度台上字第1765號判決意旨可參），被告雖曾供稱其毒品 來源為綽號「大仔」之人，然不知「大仔」之姓名、住居所 等語（見原審卷第175頁、本院卷第243、253頁），難認已 具體供出毒品來源之情形，自無毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑之適用，附此敘明。
五、維持原判之理由
㈠、原審認被告此部分犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條 第1項、第17條第2項、（修正前）第19條第1項，刑法第11 條、第59條、第51條第5款、第9款等規定，並審酌以行為人 之責任為基礎，審酌被告在81年間曾因販賣毒品，經法院判 刑並入監執行，另亦曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 勒戒、強制戒治之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 案，本應明知毒品戕害他人身心健康，竟加以販賣而獲利， 增加毒品流通，嚴重損及國民健康、影響社會治安，犯後復 矢口否認販賣毒品犯行，難認有所悔意。兼衡其販賣毒品之 管制級別、販賣毒品之交易所得、份量，暨其審理時自述國 中畢業之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀（見原審卷第 175頁、本院卷第333頁），分別量處如附表一「原判決」主 文欄所示之刑，併考量被告所犯違反毒品危害防制條例之罪 ，係以海洛因之散播有危社會治安，侵害之法益罪質相同， 販賣對象合計2人，犯罪時間在104年1月至3月間，3月下旬 即高達7次，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑 度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，再參酌被 告販毒牟取之不法利益合計為3萬元等情，依法定其應執行 之刑。另說明被告販賣海洛因與楊豐裕所得之財物5,000元 （1,000元×5次＝5,000元）、販賣與林久富所得之財物 25,000元（12,500元×2次＝25,000元），雖未扣案，然此 均係被告張志成販賣第一級毒品所得之財物，應依修正前毒 品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各次販賣第一 級毒品之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償。再扣案之行動電話（內含門號0000000000SIM 卡1張）1支，與未扣案之行動電話1支、門號0000000000之 SIM卡1張，分別係供被告販賣毒品與林久富、楊豐裕聯繫所 用，有卷附之通訊監察譯文在卷可憑（見警一卷第150、152 、70頁）。上開未扣案之行動電話及SIM卡，被告亦於警詢 時陳明係伊使用（見警二卷第3頁），且該SIM卡之申登人係 被告、帳寄地址同被告戶籍地址等節，有門號查詢資料1紙
在卷可證（見警二卷第68頁），堪認確係被告張志成所有。 均應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定， 分別於附表一各罪項下諭知沒收，未扣案之物，則依同項後 段之規定，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另敘明 其餘於被告住處所扣得之海洛因9包、注射針筒2支、葡萄糖 7包、酒精棉片2片、現金4,000元等物，被告稱係供施用毒 品所用及其工作薪資，均與本案無關（見原審卷第171頁） ，均查無證據與本案犯罪事實有任何關聯性，故不為沒收之 宣告。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。 被告不服原判決，仍以前揭所辯事由提起上訴。惟本院就如 何認定被告有如附表一所示之犯行，及其所辯為合資購買各 節所不可採之理由，已一一列舉事證並說明如前。綜上，被 告上訴均無理由，應予駁回。
㈡、另按被告行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，並於 105年7月1日施行，主要係修正沒收規定，稽諸立法理由， 乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法 所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑 罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定 外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。且依修正後刑 法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無刑法第 2條第1項新舊法比較、從舊從輕原則之適用。又為因應上開 刑法修正，刑法施行法及毒品危害防制條例均經總統於105 年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，刑法施行法第 10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與 抵償之區分及後法優於前法之原則。另毒品危害防制條例第 19條第1項修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三 條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物， 『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」。經查：本件 扣案門號0000000000行動電話（含SIM卡1張）1具及未扣案 之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1具，係被告 所有供其犯附表一所示販賣第一級毒品犯行所用之物，已如 上述，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告 沒收，至修正後毒品危害防制條例第19條第1項雖已刪除追 徵、抵償之規定，惟觀其立法理由係指「刑法沒收章已無抵 償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避 免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後 段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定 。」亦即仍應依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，是上開未扣案
行動電話（含SIM卡1張）1具，則應依修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。原審固未及適用上開修正後刑法及毒品危害防制條例 之規定，惟原審依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規 定就扣案行動電話1具諭知沒收，並就未扣案之行動電話1具 （含晶片卡1張）宣告沒收，及諭知如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額，結果並無不同，對判決不生影響，本院予 以更正即為已足，毋庸就此部分撤銷改判。至被告犯如附表 一所示販賣第一級毒品犯行所得之財物，分別為1000元（共 5次）、12500元（2次），合計為30000元，雖均未扣案，仍 應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，原審依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定，就此 部分犯罪所得宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之，固與修正後應引用條文條號及規定內容有 間，然修正後刑法係將過去抵償與追徵之區分廢除，而將過 去抵償規定視為廣義追徵之一部分及其執行手段之一種，並 非實質上廢除抵償之執行手段，是原審固未及適用上開修正 後刑法之規定，惟原審依修正前毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收，因結果並無不同，對判決不生影響， 本院自毋庸就此部分撤銷改判，爰予更正，均附此敘明。參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，販 賣海洛因與林久富一次；因認被告此部分亦涉犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。二、無罪判決判決書僅須記載主文及理由，而無刑事訴訟法第 154條第2項所稱之應依證據認定之事實存在，因此，無罪判 決書理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論 斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法 則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性 ，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具 有證據能力之證據為限，爰不再論述無罪部分所援引相關證 據之證據能力。
三、另犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。再認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有
罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判 例意旨可資參照）。復人證為證據方法之一種，係以人之陳 述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有 被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人 之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力 及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足 ，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之 虛偽危險性，不得一概而論。……基於雙方對向行為之犯罪 （對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄 選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械 管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來 源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為 職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證 言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真 實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷 疑存在，而得確信其為真實（最高法院101年度台上字第619 9號判決意旨可參）。
四、檢察官認被告涉犯前開販賣海洛因罪嫌，無非以：被告之供 述、證人林久富偵訊時之證述、證人王薏雰持用之手機於