臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第801號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳振盛
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度
易字第563 號中華民國105 年10月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第2956號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二 審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚 明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同 法第367 條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法 院得依同法第372 條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回 之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第 一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體 與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀 全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3 項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審 上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體 理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事 實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原 因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實 認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據 如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理 法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而 足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要 時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有 利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎 具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題 。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認 定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未 依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然 該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（ 例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正 、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明 理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合， 或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應
認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法 意旨（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960號判決意 旨參照）。
二、檢察官上訴意旨略以：原審就被告侵入住宅竊盜罪部分，認 被告為竊盜罪之累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重 其刑。惟又以被告侵入住宅時，告訴人並未在屋內，無使告 訴人受有驚嚇，且事後坦承犯行，態度尚佳，且其所竊取之 財物僅700 元，又被告主動賠償告訴人之損失，對於社會秩 序與被害人財產法益之危害程度亦屬輕微，告訴人亦具狀表 示不再追究，觀其犯罪情狀，尚非無可憫恕之處為由，認宜 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，並先加後減之。然原審 認定之上開事項，卻均屬刑法第57條第9 款「犯罪所生之危 險或損害」及第10款「犯罪後之態度」規定酌量減輕其刑之 事由，並非刑法第59條規定之減刑事由。而原判決就被告所 為究有如何特殊之原因、環境，客觀上足以引起社會一般同 情，而有堪以憫恕等刑法第59條酌量減輕其刑之事由，未予 合理說明，尚屬理由不備之嫌。為此請將原判決撤銷，更為 適當合法之判決云云。
三、被告上訴意旨略以：原審判刑太重，希望法院可以判輕一點 ，因為女朋友明年要生產，且家裡需要伊幫忙賺錢，且伊現 在也很認工作，希望法院再給伊最後的機會，伊保證不會再 犯錯云云。
四、原判決認定被告陳振盛於民國105 年4 月26日下午2 時7 分 許，趁告訴人李萬喜未將其位於雲林縣○○鄉○○村○○ 0 號住處大門上鎖之際，無故侵入李萬喜上開住處（侵入住宅 部分未據告訴），徒手竊取李萬喜所有之現金新臺幣（下同 ）700 元等情，係依憑被告於原審審理時之自白、證人即告 訴人李萬喜之指述、證人李雲之證述，及監視器翻拍照片22 張等為據，依刑法第321 條第1 項第1 款規定，論以被告犯 侵入住宅竊盜罪。且說明：⑴被告前因竊盜案件，經原審以 103 年度六簡字第254 號判處有期徒刑4 月確定，於104 年 7 月6 日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可查，其於刑之執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑 ；⑵復按刑法第321 條加重竊盜罪之最輕法定本刑為有期徒 刑6 月，而竊盜犯罪之原因動機不一，犯罪情節亦未盡相同 ，危害社會治安及他人財產法益之程度更有輕重之分，若概 以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法契合被告破壞法益 程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是若審酌個 案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防
衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情 狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被 告雖有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽 ，本案因一時失慮，侵入住宅竊取他人財物，造成他人財產 損害，雖無足取，惟被告侵入住宅時，告訴人並未在屋內， 無使告訴人受有驚嚇，且雖一度辯稱未獲取財物，然事後坦 承犯行，態度尚佳，且其所竊取之財物僅700 元，又被告主 動賠償告訴人之損失，對於社會秩序與被害人財產法益之危 害程度亦屬輕微，告訴人亦具狀表示不再追究，觀其犯罪情 狀，尚非無可憫恕之處，縱依累犯規定加重其刑後處以法定 最低刑度有期徒刑7 月，仍嫌過重，客觀上顯足以引起一般 之同情，本院再三考量，認宜適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑，並先加後減之，以求罰當其罪，俾免失之嚴苛。復審 酌被告冀圖不勞而獲，竊取他人財物，固應予非難，惟本件 竊盜之手段平和，事後亦尚知坦承錯誤，態度尚可，且當庭 向告訴人致歉，並依約賠償告訴人之損失，以彌補告訴人就 本案所受之驚嚇，兼衡被告國中畢業之智識程度，目前與父 母、妻子同住，有一稚子明年出生待其養育，父母及妻子皆 無工作，家庭經濟狀況不佳，目前有一穩定之鐵工工作，如 冒然使被告入監服刑，對其家庭之衝擊難謂不大，且本案係 因在外積欠債務，一時失慮而犯下加重竊盜犯行之動機等一 切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。 原審復再說明：刑法沒收規定業於104 年12月30日修正，10 5 年7 月1 日施行，依該法第2 條第1 項規定，沒收應適用 裁判時之法律。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵。」，修正後刑法第38條之1 第1 項、第5 項定有明 文。查被告竊得之現金700 元，屬被告之犯罪所得，被告亦 已花用殆盡，本應依現行刑法第38條之1 第1 項、第3 項之 規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，惟考量被告就本案業已與告訴人達成和解 ，約定以金錢賠償之方式賠償告訴人所受之全部損害，且被 告已確實依調解條件履行，被告之犯罪所得可認與發還被害 人無異，自無庸為被告所得沒收之諭知。本院經核其採證、 認事用法均與卷證資料相符，亦無違背證據法則、經驗法則 、論理法則之情事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。五、本院之判斷：
㈠按依刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，參照立法理由，本
條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57 條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認 其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可 憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準 ，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情 形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度 達於確可憫恕，非不得予以酌減，此有最高法院70年度第 6 次刑事庭會議決議意旨可資參照。原審據此於判決理由敘明 ：「被告雖有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可稽，本案因一時失慮，侵入住宅竊取他人財物，造成他 人財產損害，雖無足取，惟被告侵入住宅時，告訴人並未在 屋內，無使告訴人受有驚嚇，且雖一度辯稱未獲取財物，然 事後坦承犯行，態度尚佳，且其所竊取之財物僅700 元，又 被告主動賠償告訴人之損失，對於社會秩序與被害人財產法 益之危害程度亦屬輕微，告訴人亦具狀表示不再追究，觀其 犯罪情狀，尚非無可憫恕之處，縱依累犯規定加重其刑後處 以法定最低刑度有期徒刑7 月，仍嫌過重，客觀上顯足以引 起一般之同情，本院再三考量，認宜適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑，並先加後減之，以求罰當其罪，俾免失之嚴苛 」（見原審判決第2-3 頁），經核原審判決所舉上開理由， 業已說明被告犯罪具有特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情之理由，而與刑法第59條規定之要件相符，並無 不當。
㈡復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第70 33號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判 決就被告該當上開之罪，並量處上開之刑，已詳予審酌，並 於理由欄中敘明綦詳，顯已注意適用刑法第57條及第59條之
規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度 ，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開 最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。
六、綜上所述，檢察官及被告提起上訴，固具備形式上之理由， 然觀其等上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出 新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法 或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷 之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基 礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依 「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件被告、檢察官 之上訴均不合法定上訴程式，而均應予駁回，並不經言詞辯 論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日