臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第766號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳育正
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院105年度易
字第745號中華民國105年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方法院檢察署105年度偵字第4122號、第4123號、第4124
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳育正與告訴人樊哲君、廖俊雨現均為 法務部矯正署雲林第二監獄（下簡稱雲二監）之受刑人，日 前同在雲二監誠一舍房執行。於民國104年12月11日17時許 ，被告竟意圖為自己不法之所有，趁告訴人樊哲君、廖俊雨 不注意之際，徒手拿起告訴人樊哲君所有之泡麵2包及告訴 人廖俊雨之蘋果3顆、蓮霧2顆、沙其馬1個等，並食用完畢 。因認被告涉嫌刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。而檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推 定原則。亦為刑事妥速審判法第6條所明白揭示。是基於無 罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出 證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有 罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之 訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔， 即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任， 僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益 之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項 有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據 ，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之 舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信 該有利事實存在之必要（最高法院100年度臺上字第6294號 判決意旨參照）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追 為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資 審認。告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實 相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究 明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52
年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨可參）。 現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定， 自應認被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般 證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的， 在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較 一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及 陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之 唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍 須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪 之依據（最高法院94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。三、檢察官認被告涉嫌竊盜罪，主要係以證人樊哲君於偵查中證 稱：「被告在104年12月11日偷吃廖俊雨的蓮霧、蘋果跟泡 麵，廖俊雨本來只要給他吃1顆蘋果，結果被告沒有問就一 直吃，是偷蓮霧4顆、蘋果3顆，還有偷吃我的泡麵2包等語 」（見他96號卷第23頁）、「當時房間裡的東西都是會客的 時候寄的，被告就吃掉，一直吃到8點擦地板的時候還在吃 ，廖俊雨才跟被告說你很餓喔」（見他96號卷第26頁）；廖 俊雨證稱：「104年12月11日被告偷吃我的蘋果、沙其馬、 蓮霧，當天會打架是因為他偷吃我的東西沒問我，他問我說 那邊的東西是不是公家的，我說裡面的東西怎麼可能是公家 的，被告吃我的東西沒有先問我」、「當時我們把東西放在 櫃子裡，被告自己去櫃子翻然後拿出來吃，是樊哲君跟我說 才知道東西被吃，當時被告已經吃下去了」等語（見他96號 卷第24-26頁），及證人周厚安之證述、雲二監舍房錄影及 勘驗筆錄等證據為據。訊之被告陳育正固不否認於起訴書所 載之時間、地點，食用告訴人廖俊雨所有蘋果1顆、蓮霧2顆 及泡麵1包，惟堅決否認有竊盜之犯行，辯稱：我有問樊哲 君、廖俊雨，那些東西是請大家吃的，是周厚安、張正義拿 給我吃，我有問廖俊雨可不可以吃，他說可以我才吃，後來 是因為打架的關係，樊哲安、廖俊雨才告訴竊盜，當時因為 擦地板，樊哲君叫我閃一邊，然後罵我，廖俊雨就推我一下 ，打完架後他們才說我偷吃等語（見原審卷第69-70頁）。四、經查：
（一）被告因另案經判刑確定，於104年12月11日入雲二監執行 ，並經分配於誠一舍房，同舍房除被告外，另有告訴人廖 俊雨、樊哲君及周厚安等情，為被告所承認，核與證人廖 俊雨、樊哲君、周厚安之證述相符（見原審卷第127、183 、195頁），並有雲二監舍房人員清冊（見他96號卷第45 頁）可參，首堪認定。
（二）證人樊哲君就被告是否竊取其泡麵2包乙節，於偵查中先
證稱：「被告沒有偷我的東西」（見他96號卷第23頁）； 嗣又改稱：「他吃我2包泡麵」（見他96號卷第23頁）、 「被告吃我2包泡麵，1包肉骨茶麵、1包牛肉麵」（見他 96卷第49頁）等語，已見其證述前後矛盾之處。而其於原 審又證稱：「本來我有要給被告1包泡麵，我承認，因為 被告在吃蘋果的時候，一邊開泡麵，我說那是我的，你自 己拿1包去吃」、「我當天只要給被告1包，被告吃2包」 、「被告吃完水果還在找東西吃，我說我的泡麵可以拿1 包去吃」（見原審卷第207、208、210頁）等語。其先否 認被告有竊取其物品，又改稱被告竊取泡麵2包，嗣再證 稱僅同意給被告1包泡麵，就同一情節證述反覆不一，已 難採信。再比對以證人廖俊雨證稱：「被告是吃我的泡麵 ，我不知道有沒有吃樊哲君的泡麵，被告吃的泡麵是我的 」、「我不知道被告有沒有吃樊哲君的東西」（見原審卷 第137-139頁）等語，其證稱被告所拿取之泡麵並非樊哲 君所有，2人之證述亦難以互為佐證。而受刑人於雲二監 之食品，係統一以購物三聯單向合作社購買，並均留存購 買紀錄，此經證人即監所管理員張簡宏樺證述在卷（見原 審卷第118頁），復經原審函詢雲二監，亦查無證人樊哲 君於104年11月至12月間購買泡麵之紀錄，有雲二監消費 合作社銷貨明細表可查（見原審卷第169頁），而證人周 厚安則證稱：「我只有看到被告吃蘋果，好像有沙其馬」 （見他96號卷第50頁）、「被告那天只有吃水果，我沒有 看到泡麵」等語（見原審卷第188、191頁），是證人樊哲 君證稱被告偷取其2包泡麵部分，與上開證人證述均不相 符。
（三）廖俊雨除於上開偵查中證稱，被告竊取其蘋果、蓮霧、沙 其馬及泡麵等物，復於原審中證稱：「被告吃的蘋果是我 的，我放在廁所旁的櫃子上，被告給我拿去吃」、「被告 吃了我的蘋果3顆、蓮霧2顆還有泡麵」等語（見原審卷第 128-129、130頁），而被告亦坦承：「那天我吃1顆蘋果 、2顆蓮霧，又吃1包蔥燒牛肉泡麵、1個沙其馬」等情（ 見原審卷第145、218頁），然辯稱：「我有先問過廖俊雨 ，廖俊雨說可以吃我才吃的」等語。此部分經查：（1）被告是否先取得廖俊雨之同意後才拿取食物食用，廖俊雨 雖證稱：「我根本沒說東西要請大家吃，被告根本沒問我 再去拿蘋果，如果有就不會告他」（見原審卷第134頁）， 與樊哲君證稱：「被告沒有先問我再去問廖俊雨，被告沒 有問完廖俊雨再吃，被告很大方的走過去拿起來吃，我才 言語上阻止」（見原審卷第201頁）、「沒有人跟被告說想
吃東西可以自己去拿」（見原審卷第206頁）等情相符。然 稽之以廖俊雨於105年2月1日提出於雲二監之告訴狀（下稱 廖俊雨告訴狀），內容明確記載：「原本是給他（指被告 ）1顆蘋果吃而已，但他趁我和同房同學不注意時偷偷躲在 廁所偷吃」等語（見他212號卷第2頁），已表明確實有事 先同意給被告1顆蘋果之事，與上開證述明顯不合，就此前 後不一之處，廖俊雨雖證稱：「告訴狀不是我寫的，是樊 哲君幫我寫的，內容是我跟他講的，我叫雜役轉述給他， 叫樊哲君寫」、「告訴狀上寫本來給他吃1顆而已，這是樊 哲君寫錯，後來樊哲君問我，我跟他說一開始我就沒有要 給他吃」（見原審卷第135-137頁）；樊哲君亦證稱：「告 訴狀上寫本來只要給他1顆蘋果吃，是我寫錯」等語（見原 審卷第207頁）。然上開廖俊雨告訴狀就被告竊取物品之情 節記載明確，包括時間、地點、數量等節，均無失誤，何 以獨獨關於廖俊雨是否事先同意給被告蘋果1顆等節記載錯 誤，而此等涉及被告是否未告而取之重要情節，為何代為 撰寫書狀之樊哲君未經廖俊雨之告知，率即憑己意編纂並 記載於告訴狀上，實難有合理之解釋，其等證述僅為誤寫 ，難以採信。
（2）就被告是否事先取得廖俊雨之同意而取用蘋果等物，廖俊 雨、樊哲君之證述已難採信。再者，如被告已有未經告知 而竊取蘋果之事，且為廖俊雨、樊哲君所查覺，自應有所 警覺並加以制止，以避免被告繼續竊取，然依廖俊雨證稱 ：「我沒有跟他講什麼，我沒有制止被告拿（見原審卷第 128-129頁）」、「樊哲君有跟被告說，我不好意思說」、 「因為是同房的，我不好意思講，但是樊哲君有跟被告講 」（見原審卷第129-130頁）、「我不好意思跟被告說不要 吃，大家都在裡面生活」（見原審卷第144頁）等語，依其 證述，其未曾拒絕被告拿取其食物之舉動，此已與一般常 情未符。樊哲君雖亦證稱：「被告自己打開吃，我有阻止 他，我說那是別人的東西，要吃不會講」（見原審卷第196 頁）等語。惟被告所拿取之物品並非樊哲君所有，已如前 述，樊哲君如何於被告拿取食物時立即確定廖俊雨並未同 意，並代廖俊雨指摘被告。況且廖俊雨已證稱，對於被告 拿取其物品，其並未加以制止，然樊哲君卻稱：「我確定 廖俊雨有告誡被告說這些食物是我們的不可以吃，被告還 是繼續吃」等語（見原審卷第198頁）。顯見樊哲君之證述 ，仍有與真實不相符合之處。實則，廖俊雨、樊哲君一再 證稱，並未事前同意被告拿取蘋果等物食用，然廖俊雨又 未曾有何反對或阻止之舉動，已乏合理之理由，反觀前開
廖俊雨告訴狀記載，廖俊雨曾同意被告拿取蘋果食用等情 ，對照以廖俊雨對於被告繼續取用食物不加以制止之表現 ，實較為吻合。又就此節命被告與樊哲君對質，樊哲君對 於被告質以：「我先跟樊哲君講，再問廖俊雨」等問題， 其證稱：「是廖俊雨在說反話，廖俊雨是在噹他」、「想 說小東西讓他吃，結果他一直吃」等語（見原審卷第210-2 11頁），並未否認被告曾有詢問廖俊雨之事實，被告上開 辯稱，並非無據。
（3）就廖俊雨當天是否請同舍房受刑人水果、沙其馬等物，證 人廖俊雨證稱：「我有請大家吃沙其馬，我們有請吃水果 、泡麵，我沒有分被告吃」、（見原審卷第128頁）、「我 有請別人吃，因為他們都有工作，我沒有請被告吃，因為 我跟被告不熟，我沒有說大家可以拿來吃，是我拿給他們 吃，我有主動拿沙其馬給周厚安吃，也有拿給張正義、何 財灯」（見原審卷第140-141頁）；樊哲君證稱：「廖俊雨 當天下午6點多有請全房的吃沙其馬，被告當時好像在提藥 ，躺在那邊，廖俊雨沒有請被告吃，被告看到另一個受刑 人在吃，就折一半拿去吃」（見原審卷第197頁）、「廖俊 雨當天有請同舍房的人吃沙其馬，但是不包括被告」、「 張正義要吃的時候，被告就折一半去吃」（見原審卷第203 頁）。其2人均證稱，當天廖俊雨確實有將所有食物拿出請 同舍房受刑人吃之事實，此部分與被告辯解尚無不符。至 於其等又證稱，並未請被告，是被告自己拿的等語，其中 就沙其馬1塊部分，依樊哲君之證述，廖俊雨將沙其馬2塊 送給張正義後，被告擅自將張正義手上之沙其馬取走食用 ，則廖俊雨既已將沙其馬處分與張正義，被告取用該沙其 馬自無何竊取廖俊雨食物之可言。又其等證稱，當時並未 請被告食用，然廖俊雨確實有同意被告拿取蘋果食用等情 ，已如前述，何以其餘物品竟獨漏被告，已屬可疑。再依 其等證稱，不給被告之原因出於被告未分擔舍房清潔工作 ，然被告與廖俊雨、樊哲君因工作之事發生衝突（詳下所 述），發生時間為當日19時50分許，3人互毆後，隨即遭監 所管理員將其等隔離於不同舍房，此經廖俊雨、周厚安證 實並由原審及本院勘驗監視錄影紀錄在卷（見原審卷第109 -112、132、187頁、本院卷第119頁），是其3人關於舍房 清潔工作之衝突，時序上發生在廖俊雨請同舍房受刑人食 物之後，廖俊雨自不可能以此原因單獨拒絕被告一同食用 ，廖俊雨、樊哲君此部分之證述，不無錯置因果關係之嫌 。
（4）被告、廖俊雨、樊哲君於104年12月11日19時50分至55分間
，於舍房內發生口角、肢體衝突，此經原審勘驗監視錄影 光碟結果略以：「被告靠房內左側牆壁站立，右手持蘋果 ，樊哲君面對被告，廖俊雨位於廁所區域內，樊哲君靠近 被告，被告當時正手持蘋果，靠近嘴巴正在吃，以樊哲君 的視線可以輕易看到被告在吃蘋果」、「樊哲君2度往返被 告身邊，而且十分靠近，期間被告都在吃蘋果」、「（2： 23秒許）被告正往廁所處移動，隨即站立於廁所左側矮牆 與櫃子間，繼續食用左手中之食物，並丟棄剩餘部分於廁 所左側，此時被告與廖俊雨十分接近，被告本來面向牆壁 在吃蘋果，其位置在廖俊雨的旁邊，背對著樊哲君」、「 （02：37秒許）被告繞過櫃子朝樊哲君處前進，隨即為廖 俊雨以左手拉住被告左手衣袖，並以右手朝被告後背推， 被告隨即倒地，並坐於地板上，持續食用手中食物，廖俊 雨、樊哲君分別站立於被告右側、左側，樊哲君與廖俊雨 此時面向被告，以被告對樊哲君講話的動作觀之，被告並 沒有懼怕或是躲避的行為」、「（03：18秒許），被告將 右手中之食物吃完，隨即步行朝廁所處前進；被告轉向洗 手臺處，並舀水洗手，廖俊雨持續與被告談話」、「（03 ：30至40秒許），3人互毆，至監所管理員進入為止」等情 ，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第109-112頁）。是被告 食用蘋果並無遮掩之情況，此已與竊取他人物品之情形有 所不同，再被告食用之時間不短，期間被告均曾與廖俊雨 、樊哲君面對面，被告不僅未有掩飾，廖俊雨、樊哲君見 狀亦無何不悅或制止之情況，則以被告舉動及廖俊雨、樊 哲君之態度，實難認被告有何竊取蘋果之情況，告訴人所 指證被告竊取之其他物品亦同。而就3人發生肢體衝突之原 因，廖俊雨證稱：「104年12月11日與被告發生衝突，是因 為被告與樊哲君的事，那時候大家都在擦地板，被告都不 擦才會發生口角，一開始我是要把他們拉開，可是被告連 我也打，我才揍他」（見原審卷第127頁）、「被告吃我東 西是中午，打架是晚上的事」（見原審卷第130頁）、「打 架與吃東西是分開的，沒有關係」（見原審卷第140頁）等 語，核與樊哲君證稱：「當時有2位受刑人在擦地板，廖俊 雨在洗抹布，我叫被告讓開一點，被告不理我，我就說第2 次，被告就罵我，廖俊雨看不過去，就推被告才打架」（ 見原審卷第199、207頁）等語相符。是被告與廖俊雨、樊 哲君當日之肢體衝突，與被告拿取廖俊雨食物食用並無關 係，尚不能因其等有肢體衝突，即認被告有何竊取物品之 行為。
（5）被告與廖俊雨、樊哲君肢體衝突之原因，乃出於對於被告
未分擔舍房清潔工作有關，而其等3人因互毆行為，於同日 經雲二監製作談話筆錄及獎懲報告表，廖俊雨於談話紀錄 中表示：樊哲君叫被告可否旁邊一點讓他擦地板，被告就 回罵樊哲君，我看不慣就將被告推倒在地，樊哲君隨後就 打了被告1下，過了一下被告吃完蘋果就出手打樊哲君左臉 頰，我見狀就過去把他們支開，接著我們3個就扭打在一起 ，不久主管就把我們3個分別帶出（見他96號卷第10頁反面 ），其談話筆錄所描述之情節，與樊哲君同日談話筆錄相 符（見他96號卷第11頁反面），其2人均未提其被告有竊取 物品之事。廖俊雨雖就此證稱：「當天監所有作筆錄，我 有講被告吃我的東西，但是筆錄一直改，主管要辦我們違 規，我不高興，我有說，是筆錄一直改，我不知道為什麼 」（見原審卷第131頁）等語。然證人即筆錄製作人張簡宏 樺證稱：「廖俊雨的筆錄是我寫的，我會問他們發生什麼 事，然後依據他們講的打上去，如果廖俊雨有說被告偷他 蘋果，我就會寫上去，這算是重要原因，我印象中廖俊雨 沒有講這句話」（見原審卷第119-120頁）等語。是廖俊雨 證稱，於事發後第一時間有向監所管理員表明被告偷竊其 物品等情，實與客觀證據及證人證述不符，而依證人張簡 宏樺另證稱：「被告、廖俊雨、樊哲君打架有違規，會被 懲處，後來他們被停止接見3次，停止戶外活動7日」、「 廖俊雨、樊哲君並沒有說如果被告不偷蘋果我就不會打他 ，當時並沒有這樣爭執，不然不會自己寫知錯」（見原審 卷第122-123頁）等語，而廖俊雨、樊哲君之獎懲報告表亦 載明，其2人因此遭懲處「訓誡」、「停止接見3次」、「 停止戶外活動7日」等語（見他96號卷第10、11頁），則廖 俊雨、樊哲君因與被告之互毆事件，可能遭監所懲處，如 其等確實因為制止被告繼續竊取物品而發生衝突，何以甘 冒遭懲處之風險而不願於談話時表明此情，甚至於懲處紀 錄表上填載：「我不該與被告互毆，我知錯不申訴」等語 ，顯見廖俊雨、樊哲君與被告發生衝突之理由，實與被告 拿取廖俊雨物品無關。再細查廖俊雨、樊哲君上開經懲處 之時間（見他96號卷第10、11頁），與提出本件告訴之時 間（105年1月7日，他96號卷第13頁、他97號卷第1-3頁） ，2者相差20餘日，而依證人張簡宏樺之證述：「如果收容 人有竊盜的情況，監所內會有相關的處罰，如果我發現被 告竊盜，就會依規定處理」（見原審卷第120頁）等語，則 廖俊雨、樊哲君於事發之第一時間，未向監所管理人員表 明被告偷竊之事，遲於時發經懲處後，方另以告訴狀提出 告訴，已有可疑之處。再依廖俊雨證稱：「我們後來就分
開在單人房，我只是去擋，不關我的事，卻一直打我，結 果變成全部都要懲處，現在假釋也不用報了，我是初犯， 本來1年左右就可以報，但現在要拖到2年多才可以報」（ 見原審卷第132頁）等語，益見與被告互毆之事，對於其等 獲准假釋之時間有直接之不利影響，對於被告不免怨懟， 其等嗣後對被告提出本件告訴並證述被告竊取物品，難以 排除虛偽之可能性。
（6）至於證人周厚安雖證稱：「被告拿廖俊雨蘋果吃，沒經過 廖俊雨允許，樊哲君就跟被告說拿人家東西吃都不跟人家 講，之後就打起來」（見他96號卷第50頁）、「被告與廖 俊雨、樊哲君打架是因為被告拿人家水果，沒有問就拿去 吃」（見原審卷第185頁），與廖俊雨、樊哲君之證述，及 上開勘驗結果均不相符，本難憑採。其雖又證稱：「我沒 有聽到被告問廖俊雨可不可以吃蘋果」、「我忘記廖俊雨 有沒有拿沙其馬放在地上請大家吃」（見原審卷第189頁） 等語，然周厚安既與被告等人在一狹小之房舍內，依前揭 （2）所述樊哲君並未否認被告曾有詢問廖俊雨之事實，周 厚安豈有無可能沒有聽到被告問廖俊雨之情，是其所證亦 不排除虛偽之可能性，自不足對被告為不利之認定。五、綜上所述，本件起訴及公訴意旨認為被告涉嫌竊盜罪嫌，係 以告訴人廖俊雨、樊哲君之證述為主要依據，然其等為告訴 人，又與被告因口角肢體衝突而生嫌隙，其等對被告不利之 指證，證明力本較薄弱，又經本院調查檢察官所舉之全部證 據後，亦無法補強告訴人之指訴，本件依調查證據之結果， 無法使本院對於被告涉嫌起訴書所指之竊盜犯行，達於毫無 合理懷疑之確信程度，應為被告無罪之諭知。
六、原審因以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，核無不 合。
七、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：（1）查被告於案發當日之談話筆錄中已明確記載被告因為擋到 樊哲君擦拭地板，經樊哲君詢問可否讓路後，被告回罵樊 哲君後，接著拿起廖俊雨的蘋果吃，廖俊雨因為看不慣便 將被告推倒在地等語，從被告自身之陳述中，未見有何事 先詢問廖俊雨同意之情事，且同日另一名同房受刑人張正 義之談話筆錄記載內容亦與被告談話筆錄內容大致相符， 則原審判決既已採信證人即筆錄製作人張簡宏樺於審理中 之證述，認定廖俊雨及樊哲君未於第一時間向監所人員反 應遭被告竊取物品之事，自當論述何以未採信被告及張正 義談話筆錄之理由，否則難認調查已臻明確。
（2）廖俊雨於105年2月1日提出於雲二監之告訴狀固然記載廖俊 雨同意給被告一顆蘋果吃等語，然樊哲君及廖俊雨於105年 1月7日所提出之2份告訴狀中均已明確記載被告未經樊哲君 及廖俊雨之允許擅自偷拿蘋果3顆等語，而當時樊哲君及廖 俊雨既均已受雲二監懲處，當無理由於樊哲君先遞出告訴 狀後，又為對被告有利之陳述，且衡諸常人如處於廖俊雨 之情境，當自己之蘋果已遭被告啃咬後，多半已不願再主 張所有權，此亦可從廖俊雨於審理中證述自己不好意思要 被告放下蘋果，不要再吃等語可知。惟竊盜罪為即成犯， 於被告對蘋果建立持有權並咬食蘋果之際即已既遂，而廖 俊雨於被告咬食蘋果的過程中對所有權之主張保持沉默， 亦非阻卻竊盜罪違法之事由，是廖俊雨與樊哲君因不諳法 律溝通有誤，而由樊哲君誤繕為廖俊雨同意被告食用1顆蘋 果等語，應屬可能之事。
（3）證人周厚安於偵查及審理中均證述未聽聞被告詢問廖俊雨 便自行拿取蘋果食用等語，相較於與被告有利益衝突且因 同日與被告發生肢體衝突而受懲處之廖俊雨及樊哲君等2人 ，周厚安於本案發生後既已出監，其證詞縱使與廖俊雨及 樊哲君等2人有所出入，其證詞憑信性亦應較廖俊雨及樊哲 君等2人為高，應堪採信。原審判決復以周厚安非當事人， 不可能隨時注意被告是否向廖俊雨詢問可否吃蘋果，而忽 略雲二監誠一舍房經原審勘驗監視器錄影畫面可發現空間 不大，因而於被告與樊哲君於言語上發生衝突後，廖俊雨 亦立刻與被告發生肢體衝突之客觀情形，論述尚有不備之 處。
（二）惟查，被告與同一舍房之張正義之談話筆錄均記載被告與 樊哲君因擦拭地板發生口角，接著被告便拿廖俊雨的蘋果 起來吃等語（見他96號卷第12-13頁）。惟依原審勘驗被 告、廖俊雨、樊哲君於104年12月11日19時50分至55分間 ，於舍房內發生口角、肢體衝突之監視錄影光碟結果，被 告食用蘋果並無遮掩之情況，此已與竊取他人物品之情形 有所不同，再被告食用之時間不短，期間被告均曾與廖俊 雨、樊哲君面對面，被告不僅未有掩飾，廖俊雨、樊哲君 見狀亦無何不悅或制止之情況，則以被告舉動及廖俊雨、 樊哲君之態度，被告及張正義雖有前揭供述，亦難認被告 之前未經廖俊雨之同意有何竊取蘋果之情況。又周厚安既 亦為同舍房之人，亦可能對被告當時之行徑不滿，其所證 又與廖俊雨、樊哲君之證述，及上開勘驗結果均不相符， 亦不排除其虛偽之可能性，前揭理由已有說明，其證詞之 憑信性不因其已於本案發生後已出監，而有應較廖俊雨及
樊哲君等2人為高之理。是原判決綜合前揭調查所得之各 項直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，並未違背 客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂已臻明確。 故檢察官以上開理由指摘原判決不當，顯無理由，自應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日