臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第725號
105年度上易字第726號
上 訴 人
即 被 告 陳健村
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院104年度審易
字第1062號、105年度審易字第386號中華民國105年8月9日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度少連偵字
第7 2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於恐嚇部分及所定執行刑撤銷。
甲○○被訴恐嚇危害安全部分無罪。
其餘被訴傷害部分上訴駁回。
事 實
一、甲○○（所涉強制、剝奪他人行動自由及侵占等罪嫌部分， 均另為不起訴之處分）與乙○○係朋友關係。緣甲○○於民 國（下同）102年11月15日上午9時許，主動撥打電話聯繫乙 ○○，對之表示可提供工作及邀約其見面會談等語，乙○○ 即於同日下午，獨自騎乘車牌號碼000－000號普通重型機車 ，至甲○○原位在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號之租屋處 ，然因甲○○並未依約給付工作報酬，乙○○遂心生離去之 念頭，便於同年月19日凌晨，自行從前開租處離去。詎甲○ ○因此心生不滿，竟利用不知情之蔡雯婷藉詞邀約乙○○返 回前租處後，旋共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於翌（ 20）日凌晨1時許，在租屋2樓房間內，先下手毆打乙○○後 ，並命在場之少年郭○邑（民國00年0月生）、蘇○恩（民 國00年0月生）2人，以徒手之方式，共同毆打乙○○，致其 因此受有臉、頭皮及頸部之挫傷等傷害（少年郭○邑、蘇○ 恩所涉傷害犯行，均另由臺灣臺南地方法院少年法庭審理）二、案經乙○○訴由嘉義縣警察局○○分局報告臺灣嘉義地方法 院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按審判外陳述之證據法則，其重要理論依據，在於審判外之 陳述證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若 當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明 同意該等審判外之陳述可作為證據，為貫徹刑事訴訟法修法 加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處 分權之制度，審判外陳述之證據經當事人同意作為證據，法 院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對此
證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等證據採為證據 之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。二、查公訴人、被告對於本院所引用有關告訴人乙○○、少年蘇 ○恩及蘇○恩之母謝美鳳之警詢、偵查筆錄（有具結）；少 年郭○邑之警詢筆錄；蔡雯婷偵查中具結之供述證據，於本 院審判程序時均未爭執其證據能力且同意有證據能力，本院 審酌該些言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵， 且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴 訟法第159條之5之規定，得為證據，而有證據能力。貳、實體方面：
一、有罪（傷害）部分：
(一)訊之上訴人即被告甲○○雖承認有毆打乙○○之犯行，然否 認有命少年蘇○恩、郭○邑毆打，並辯稱：是我們三人一起 打乙○○，伊並未教唆蘇○恩、郭○邑打乙○○云云。另被 告於原審則辯稱：是蘇○恩跟郭○邑打被害人，當時我有在 現場，但是我並沒有叫這兩個人打被害人，我有阻止他們兩 個少年打被害人云云。惟查：
1.少年蘇○恩、郭○邑確實承被告之命加入圍毆乙○○：被告 於前揭時、地命少年郭○邑、蘇○恩以徒手方式，共同毆打 告訴人之經過，並致告訴人因而受有臉、頭皮及頸部挫傷之 傷害，業據告訴人乙○○於警詢及偵查時指述綦詳（見警卷 第13、20頁、103年度少連偵字第33號偵卷第13至14頁、103 年度少連偵字第72號偵卷第11頁），核與證人蘇○恩於警詢 時之證述相符（見警卷第6頁），復有衛生福利部○○醫院 診斷證明書1份在卷可稽（見警卷第33頁）。況少年蘇○恩 於偵查中具結證稱：『他（被告甲○○）用台語說「背骨小 孩」」，就說「打他，打他」。甲○○先打，之後我及郭○ 邑才出手。』（見偵查卷第17頁）。觀之少年蘇○恩、郭○ 邑為被告甲○○之小弟，與告訴人乙○○素無恩怨，且其證 詞前後邏輯一致，更與乙○○之指訴相符，當屬可信。 2.被告甲○○雖否認『命』少年蘇○恩、郭○邑動手，甚至辯 稱有出手阻止毆打告訴人乙○○，然被告於本院審理時已經 坦承三人都有動手打告訴人乙○○，則在警詢、偵查中所謂 有出手阻止當不足採。
3.另少年郭○邑於警詢（因對被告有利，被告且經同意，本院 已經認定有證據能力）雖亦稱被告甲○○並未教唆其等打乙 ○○，係因『對乙○○行為及處事很不爽』，所以才『無理 由』夥同蘇○恩以徒手方式毆打乙○○（見警卷第2頁）。 所謂對乙○○行為及處事很不爽』，當指乙○○要離開其等
大哥被告甲○○一節，顯見郭○邑毆打乙○○亦因乙○○要 離開甲○○所致，參以郭○邑亦稱與甲○○『無仇怨、無金 錢糾紛』，其因焉有無緣無故毆打乙○○，足見告訴人乙○ ○及證人蘇○恩所述被告有命少年蘇○恩、郭○邑毆打乙○ ○較為合理可採。
4.又被告甲○○於本院審理時有坦承動手毆打乙○○，告訴人 乙○○雖未提及被告甲○○亦有動手，但於警詢時亦稱「傷 害我的人是我認識的朋友『甲○○』、『所以共三人傷害我 』（見警卷第13頁），且與蘇○恩上述所證「甲○○先動手 」之情節相符，足見動手毆打告訴人乙○○為被告甲○○及 少年蘇○恩、郭○邑三人都有，三人共同基於傷害之犯意聯 絡毆打告訴人乙○○，情堪以認定。
5.綜上所述，被告所辯應是事後迴避之詞，不足採信，被告等 三人傷害告訴人乙○○之犯行，事證明確，洵堪認定，應依 法論科。
(二)核被告甲○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告 與少年蘇○恩、郭○邑就本件傷害犯行，有犯意聯絡與行為 分擔，俱為共同正犯。且查蘇○恩係00年0月00日出生、郭 ○邑係00年0月00日出生，有渠等個人戶籍資料查詢結果在 卷可參（見警卷第31、32頁），行為時均為14歲，屬兒童及 少年福利與權益保障法第2條所稱之少年，被告甲○○為成 年人，與少年蘇○恩、郭○邑共同犯上述傷害罪，依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定應加重其刑。(三)上訴駁回（傷害部分）：
1.原審適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段， 刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告僅因不滿告訴人 ，即出手並命少年蘇○恩、郭○邑出手毆打告訴人，造成其 上開傷害，所為殊值非難，兼衡其教育程度、犯罪動機、目 的、手段，犯後仍矢口否認犯行，雖與告訴人就傷害罪部分 達成和解並約定給付新台幣（下同）5萬元，惟被告僅給付5 千元即未再給付，未見深刻悔意，復斟酌其自述從事做冷氣 ，已婚、有5個小孩，工作及家庭生活狀況等一切情狀，就 傷害部分量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。 2.被告甲○○不服原審判決，提起上訴，先於上訴理由書陳述 並未毆打及命少年圍毆告訴人乙○○，繼則於本院審理時， 雖仍否認有命少年毆打，然已經承認有出手毆打告訴人乙○ ○。唯按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟 於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情 形者，自不能遽認有過重之違誤。原審判決審酌前述各情節
，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，已充分 考量刑法第57條規定之各款事項，而所量處之刑度，從形式 審查，並未違反法令，或悖離經驗法則、論理法則，且在法 院得依職權自由裁量之職權範圍，在客觀上亦無明顯濫權之 情形，應認罪刑相當，並符合比例原則，是本院認原判決認 事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規 定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。雖原審判決事實欄 疏未論述被告甲○○亦有基於共同犯意聯絡出手毆打告訴人 乙○○，然於理由欄已說明三人有犯意聯絡及行為分擔，認 此疏忽，從形式上觀察與經驗法則、論理法則均屬無違，且 不影響判決之結果。而被告所辯又不足採，詳如前述，因而 駁回被告就傷害部分提起之上訴。
二、無罪（恐嚇）部分：
(一)公訴意旨另以：其後（上開傷害事件後），乙○○因欲脫身 ，遂向甲○○佯稱願意留下，但需返家拿取衣物等語，甲○ ○乃於同（20）日凌晨3時許，帶同乙○○返回其位在臺南 市○○區○○里○○000○0號之住處，乙○○即趁機躲藏在 上開住處房間內，甲○○見狀後，竟又基於恐嚇之犯意，對 其恫稱：你再不出來，就要把你家燒掉等語，致乙○○因此 心生恐懼，足生危害於其安全，因認被告甲○○另犯刑法第 305條之恐嚇罪云云。
(二)認定之裡由：
1.訊據被告甲○○固承認有出言恐嚇，然辯稱是在屋外講給少 年蘇○恩、郭○邑聽，他們亦未轉述給告訴人乙○○，乙○ ○在屋內應該沒聽到；於於審亦稱：是在跟蘇○恩、郭○邑 講話時講的，我是在他家外面的馬路，我跟蘇○恩、郭○邑 講說「如果是別人的話，就已經在他家把他抓出來打」，不 確定被害人是否聽得到我講的話等語。
2.按最高法院52年台上字第751號判例明載：「刑法第三百零 五條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產 之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將 加惡害之旨於被害人而言。若【僅在外揚言加害，並未對於 被害人為惡害之通知】，尚難構成本罪」。經查： ①被告甲○○固供認有出言恐嚇，但辯稱係對少年蘇○恩等人 說而已，而少年蘇○恩於偵查中亦證稱被告有在告訴人乙○ ○屋外聲稱「如果不出來，要把燒掉他們家」等語（見偵查 卷第17頁），足見被告確實有在屋外「出言恐嚇」。 ②然當時告訴人乙○○係在屋內，少年蘇○恩、郭○邑均未證 述有轉述給告訴人乙○○，而告訴人乙○○於偵查中檢察官 訊問：「甲○○有說如果你不出來，要放火燒你家？」時，
明確陳稱：【我不知道】（見偵查卷第11頁反面），則告訴 人乙○○並【不知道】被告甲○○有在屋外出言恐嚇之情事 ，彰彰明甚。
③雖原判決指稱「訊之被告甲○○對於上開犯行，業於本院（ 指原審）105年1月19日調查時『坦承不諱』，然查，被告甲 ○○於於原審係承認『我有跟蘇○恩講』，並說明『我有講 這句話，我是對少年蘇○恩、郭○邑講，當時被害人【沒有 聽到】，我們是在他們【外面】講，被害人（即告訴人乙○ ○）在房間【我否認犯行】』，質言之，被告甲○○『僅坦 承有講過』恐嚇的話，從未承認告訴人『有聽到』，則原判 決所載被告對於恐嚇犯行坦承不諱，應係忽略該罪之構成要 件所致。
3.綜上所述，告訴人乙○○既然自己都承認未聽見被告甲○○ 在屋外對其有恐嚇之言語，且無任何積極證據證明被告所為 恐嚇之言語有任何人轉述與告訴人乙○○聽聞，揆之上開之 說明，被告【僅在外揚言加害，並未對於被害人為惡害之通 知】，尚難構成空恐嚇之罪。
(三)撤銷之裡由：
1.原審僅以蘇○恩有聽到被告在告訴人乙○○屋外出言恐嚇即 認告訴人乙○○有聽聞而心生畏懼，尚有未洽。 2.被告甲○○上訴認為其僅說給少年蘇○恩、郭○邑聽，告訴 人乙○○應該未聽到恐嚇的話，為有理由。本院自應將原判 決有關恐嚇部分撤銷，改判無罪。另與傷害部分所定所定之 執行刑，因恐嚇部分改判無罪，已失所附麗，應併撤銷之。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。