臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第829號
上 訴 人
即 被 告 蔡進財
選任辯護人
即扶助律師 彭大勇 律師
林士龍 律師
上 訴 人
即 被 告 王以祺
選任辯護人
即扶助律師 徐朝琴 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣台南地方
法院一０三年度訴字第八六三號、一０四年度訴字第五九號、第
六十號中華民國一０四年八月十一日第一審判決（起訴案號：臺
灣台南地方法院檢察署一０三年度偵字第一五四三六、一五四三
七、一七四０五號；併辦案號：同署一０三年度偵字第一七六五
四），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○有罪部分均撤銷。
丙○○犯如附表一編號１號及２號所示之罪，均累犯，各處如附表一編號１號及２號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑柒年，沒收部分併執行之。
甲○○犯如附表一編號３號及４號所示之罪，各處如附表一編號３號及４號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑壹年陸月，沒收部分併執行之。
丙○○被訴如附表一編號５號及６號所示之販賣第二級毒品犯行均無罪。
甲○○被訴如附表一編號６號所示之販賣第二級毒品犯行無罪。 事 實
一、丙○○於民國九十九年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南 地方法院以九十九年度聲字第一六０七號裁定定應執行刑為 有期徒刑一年八月確定，於民國一０一年十一月四日因假釋 期滿假釋未經撤銷而以執行完畢論。
二、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於幫助乙 ○○（民國65年生）販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○ 之犯意，以其所有之門號為0000000000號之行動電話作為聯 絡工具，居中介紹乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予丁 ○○，其餘犯罪時間、地點、販賣毒品之金額、犯罪方法及 犯罪所得等，均詳如附表一編號１號「犯罪事實」欄所示。三、丙○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例
第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級毒品與第二級 毒品，依法不得持有或轉讓，另亦明知甲基安非他命業經行 政院衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥字第597627號公 告列為禁藥，依法亦不得轉讓，詎其竟基於轉讓第一級毒品 海洛因及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其 所有之門號為0000000000號之行動電話作為聯絡工具，同時 無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥第二級毒品甲基安非他命 予張茹華（民國65年生）施用，其餘轉讓之時間、地點、數 量及方法等，均詳如附表一編號２號「犯罪事實」欄所示。四、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項 第二款所列管之第二級毒品，依法不得轉讓，另亦明知甲基 安非他命業經行政院衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥 字第597627號公告列為禁藥，依法亦不得轉讓，詎其竟基於 轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門 號為0000000000號及門號為0000000000號之行動電話作為聯 絡工具，無償轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予丁○○（ 民國69年生）共二次，其餘轉讓之時間、地點、數量及方法 等，均詳如附表一編號３號及４號「犯罪事實」欄所示。五、嗣因警察機關對丙○○所有之門號為0000000000號與000000 0000號之行動電話及甲○○所有之門號為0000000000號與00 00000000號之行動電話實施監聽，並持原審法官所核發之搜 索票，前往其二人居住處執行搜索後，當場扣得丙○○所有 之供其犯轉讓第一級毒品罪與轉讓禁藥罪聯絡用之門號為00 00000000號之行動電話一支（含晶片卡一枚）及甲○○所有 之供其犯轉讓禁藥罪聯絡用之門號為0000000000號之行動電 話一支（含晶片卡一枚）與門號為0000000000號之行動電話 一支（含晶片卡一枚）後，始查悉其等所犯如附表一編號１ 號至４號所示之犯行。至於丙○○所有之供其犯幫助販賣第 二級毒品罪聯絡用之門號為0000000000號之行動電話一支（ 含晶片卡一枚），則未扣案。
六、案經台南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣台南地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。經查：證人乙○○、丁○○、甲○○、張 茹華等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳 述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此 外被告二人及其等辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有
不可信之情況，足見證人乙○○、丁○○、甲○○、張茹華 等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述， 應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其二人於偵查中以 證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又 證人乙○○、丁○○、甲○○、張茹華等人於原審審理時或 本院審理時業經傳喚到庭供被告二人及其等辯護人詰問，併 予敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本判決所援引之屬 於傳聞證據之書面陳述，業經被告二人及其等辯護人與檢察 官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第1宗第316頁 至第 320頁等筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均 係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入 ，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作 成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有事實欄二即附表一編號 １號所載之犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予丁○○ ，係乙○○於附表一編號１號所載之時地販賣甲基安非他命 予丁○○，伊只是幫忙打電話聯絡而已等語，另辯護意旨則 以本件係乙○○單獨販賣毒品給丁○○，被告並無幫助乙○ ○販賣第二級毒品之犯行，雖被告有以電話聯絡丁○○，惟 至多亦僅係幫助丁○○施用毒品而已，尚難因被告丙○○與 乙○○係朋友，即遽認被告丙○○確有幫助乙○○販賣第二 級毒品之犯意等語為被告丙○○辯護。茲查：
１、證人即原審被告乙○○確有於附表一編號１號所載之時地 販賣價值新台幣（以下同）三千元之第二級毒品甲基安非 他命一包予丁○○，並經原審判決乙○○販賣第二級毒品 罪確定等事實，業據證人即原審被告乙○○於偵審中坦承
不諱，核與證人丁○○於迭次訊問中供稱伊確有於附表一 編號１號所載之時地向乙○○購買價值三千元之第二級毒 品甲基安非他命一包之情節相符，此外並有如附表一編號 １號「證據名稱」欄所載之指認犯罪嫌疑人照片一覽表與 對照表、通訊監察書、電話附表及內容如附表二編號１號 所示之通訊監察譯文等在卷可稽，且為被告丙○○所不否 認，足證此部分事實，應堪認定。又被告丙○○確有於附 表二編號１號所示之時間，分別以行動電話與販毒者乙○ ○及購毒者丁○○聯繫乙節，亦有內容如附表二編號１號 所示之通訊監察譯文在卷可稽。是本件所應審究者乃被告 丙○○上開以行動電話與販毒者及購毒者聯繫之行為究應 成立共同販賣第二級毒品罪或幫助販賣第二級毒品罪？ ２、經查：證人丁○○於偵審中業已證稱「…後來『阿明』離 開，『財哥』（按即被告丙○○，以下同）又打電話給我 ，說有調到另外半錢的安非他命，我才跟『財哥』說把剩 下的半錢擔下來，後來『財哥』叫一個綽號『阿雄』（按 即乙○○，以下同）的男子送來，我的錢也是交給『阿雄 』」（見偵1卷第143頁反面筆錄）、「（問：這通電話丙 ○○打電話給你是要做什麼？）答：丙○○他朋友要賣藥 」、「（問：要賣藥？）答：是乙○○」、「（問：這通 電話裡面沒講到乙○○？）答：我知道，我說丙○○他朋 友要賣藥，要找買主，我就是買主」、「丙○○他朋友要 找人買藥，要找『阿明』買，『阿明』走了，我就說沒關 係，我擔起來，我買這樣」、「（問：所以這通電話是丙 ○○他朋友要找人買藥，透過丙○○打電話聯絡就對了？ ）答：因為那個『阿明』住九樓，我是住在五樓」、「丙 ○○叫我幫他問看看『阿明』要不要買」、「（問：丙○ ○的朋友要賣藥？）答：是」、「（問：丙○○打電話叫 你問『阿明』要不要買？）答：是」、「（問：丙○○的 朋友乙○○在賣毒品，丙○○打電話給你是要做什麼？） 答：要叫我幫他問」、「（問：叫你幫他問看看，對不對 ？）答：是」、「（問：要問的對象是誰？）答：『阿明 』，『阿明』出去了，最後『阿明』出去了，他走了」、 「（問：所以你還沒有問『阿明』，『阿明』就先走了？ ）答：因為我跟他一起坐電梯下去的，『阿明』走了，我 跟他說我擔起來」、「（問；你說擔起來的意思就是說你 買起來就對了？）證人丁○○點頭」、「（問：後來他再 打電話給你的時候，就是九點一分的時候，他跟你說他的 朋友『阿雄』走去九樓，就是說乙○○找到九樓去了？） 答：要找『阿明』，後來『阿明』走了，所以我就跟乙○
○說來五樓找我就好了」、「（問：所以在五樓的時候， 就是你跟乙○○一手交錢一手交貨，把這三千元買走就對 了，你就把錢拿給乙○○就對了？）證人丁○○點頭」（ 以上見原審卷第 2宗第136頁反面至第139頁反面筆錄）等 語綦詳，另證人乙○○於原審及本院審理時亦證稱「當天 是因為我接到丙○○打電話給我，請我過去一趟，我就過 去了。到房間內見到丙○○及丁○○。見面之後由丙○○ 他跟我解釋說丁○○他要拿東西，丁○○就把錢給我，我 就把東西交給他這樣而已」、「十月十一日那天賣三千元 甲基安非他命的人是我，不是丙○○，丙○○只是打電話 叫我過去而已」、「（問：他叫你去丁○○那裡做什麼？ ）答：他要跟我拿藥」、「（問：你的意思是說他知道丁 ○○要買藥，他知道你有賣藥，所以他叫你過去，至於要 買多少，要如何交易，是你自己跟丁○○的事情，他並沒 有去介入你們的買賣，純粹是說一個需要，一個有在賣， 就讓你們兩個人自己去講，是否這樣？）答：對，就是這 樣子而已。丙○○並沒有獲得任何的利益」、「問：簡訊 說現在有朋友要叫『七仔』（台語），是否就是丙○○要 請你帶安非他命過去○○大飯店？答：應該是。丙○○傳 這個簡訊就是讓我知道他的朋友要安非他命」（以上見原 審卷第 2宗第103頁至第105頁筆錄）、「（問：你看到丙 ○○時，丙○○跟你說什麼？）答：說丁○○跟他朋友要 拿安非他命」、「（提示偵一卷第119頁至第120頁丙○○ 與丁○○通訊監察譯文，問：你當時去找丙○○，是不是 要去賣毒品給他們？）答：對，我去就是要賣毒品。是要 賣毒品，但不知道要賣給誰」（以上見本院卷第1宗第500 頁及第 506頁筆錄）等語，並有內容如附表二編號１號所 示之通訊監察譯文在卷可稽，足見被告丙○○聯絡證人乙 ○○前來○○大飯店原本係要介紹證人乙○○販賣甲基安 非他命予綽號『阿明』之人，但因『阿明』提前離去，證 人丁○○始向被告丙○○表示由證人丁○○擔下來，意即 由證人丁○○向證人乙○○購買，嗣證人乙○○抵達○○ 大飯店後，被告丙○○乃通知證人乙○○前往飯店5006號 房間，並於見面時告知係證人丁○○要購買毒品，雙方因 而完成該筆毒品交易，堪認被告丙○○係為幫助證人乙○ ○販賣毒品，因而居中介紹證人乙○○將毒品販賣予證人 丁○○，其並未獲利之事實，應堪認定。
３、按刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分 擔，始克當之。以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、送 貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構
成要件以內之行為，一旦參與、分擔，自應成立共同正犯 ，反之，如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以 外之行為者，即應成立幫助犯。經查：本件被告丙○○原 本係居中介紹證人乙○○前來販賣毒品予綽號「阿明」之 人，嗣因「阿明」之人先行離去之後，復居中介紹證人乙 ○○販賣毒品予證人丁○○，被告丙○○均未獲得利益等 情，已如前述，足見被告丙○○自始即係基於幫助證人乙 ○○販賣毒品之犯意而與證人乙○○聯繫，且參與之行為 僅係居中介紹之屬於販賣毒品罪之構成要件以外之行為之 事實，至堪認定，是揆諸前開說明，其行為自應成立販賣 第二級毒品罪之幫助犯，起訴意旨認應成立販賣第二級毒 品罪之共同正犯，容有未洽。另辯護意旨認應成立幫助施 用毒品罪，亦有未洽，均併予敘明。
４、是綜上所述，被告丙○○罪證已明確，所辯均屬卸責之詞 ，均不足採，其上開事實欄二即附表一編號１號所載之犯 行，洵堪認定。
二、上開事實欄三即附表一編號２號所載之犯罪事實，業據上訴 人即被告丙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第1宗第3 14頁、第322頁、第376頁、第439頁、第497頁、第 566頁及 第 2宗第13頁、第37頁、第124頁、第125頁等筆錄），核與 證人張茹華於偵訊時及原審審理時證述之相關情節相符（見 偵1卷第228頁反面及原審卷第 2宗第88頁至第94頁筆錄）， 此外並有如附表一編號２號「證據名稱」欄所載之指認犯罪 嫌疑人照片一覽表與對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押收據、通訊監察書、電話附表與內容如附表二編號 ２號所示之通訊監察譯文等在卷及門號為0000000000號之行 動電話一支扣案可稽，足證被告丙○○此部分自白，應無瑕 疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其此部分供述 自足資為其論罪科刑之依據。茲應審究者乃被告丙○○究係 基於確定或不確定之故意轉讓第一級毒品海洛因與禁藥甲基 安非他命予證人張茹華暨被告丙○○是否以與證人張茹華發 生性關係為對價而將上開第一級毒品海洛因與第二級毒品甲 基安非他命交予證人張茹華，因而涉犯販賣第一級毒品罪與 販賣第二級毒品罪？茲查：
１、證人張茹華於偵訊中及原審審理時業已證稱「（提示附表 二編號２號譯文，問：何時地交易？）答：我和『財阿』 （按即被告丙○○，以下同）約在○○區○○○汽車旅館 ，在二二九號房，他把毒品安非他命、海洛因放在汽車旅 館的桌上，我自己拿來吃的」、「（問：譯文中你一直強 調叫『財阿』順便拿『那』，指的是什麼？）答：海洛因
」、「針筒是『財阿』帶來的」、「安非他命與玻璃球都 是『財阿』帶來的」、「（問：你向『財阿』拿安非他命 、海洛因，有無給他錢？）答：沒有，算是他請我的」（ 以上見偵1卷第228頁反面筆錄）、「（問：那天在汽車旅 館見面前，妳是否有在電話中叫丙○○帶『那個』來？） 答：是」、「（問：妳在電話講的『那個』是指什麼東西 ？）答：針筒」、「（問：妳之前回答檢察官說『那個』 是指海洛因？）答：海洛因，對」、「（問：所以妳在電 話中叫他帶的『那個』指的是注射針筒？還是包括海洛因 ？還是兩者都有？）答：海洛因」、「（問：針筒是誰帶 的？）答：也是他帶的」、「（問：那天是誰施用海洛因 的？）答：我施用的」、「（問：是否只有妳施用，他沒 有施用？）答：是」、「（問：平時妳是如何施用海洛因 的？）答：注射」、「（問：妳沒有捲成香菸而是用注射 的？）答：是」、「（問：所以妳平時要求他帶海洛因的 時候，他是否就知道順便要帶針筒來？）答：是」、「（ 問：純粹因為妳是他的女朋友，所以妳有毒品的需要，妳 跟他要，他就會給妳？）答：是」、「（問：海洛因是妳 在電話中跟他說妳要這個東西請他帶過來，那安非他命的 部分，照理說是在發生性行為之前他就給妳了？）答：是 」、「（問：是他交給妳的，還是他放在桌上妳自己拿的 ？）答：放在桌上我跟他拿的」（以上見原審卷第2宗第8 9 頁至第97頁等筆錄）等語綦詳，另依附表二通訊監察譯 文編號２號之⑴所載，證人張茹華於電話中表示「你順便 拿『那』啦」等語之後，被告丙○○亦回稱「…好啦，我 知道」等語，足見被告丙○○於附表二編號２號所示之時 間與證人張茹華相約見面時，即已知悉證人張茹華準備施 用毒品，因而依證人張茹華之指示攜帶毒品前往汽車旅館 ，並將毒品放置在汽車旅館之桌上由證人張茹華取用及被 告丙○○應係明知證人張茹華約其見面係為向其索取毒品 施用，因而攜帶毒品赴約，並將毒品放置在汽車旅館桌上 由證人張茹華取用之事實，應堪認定，是依上開情節以觀 ，被告丙○○顯係基於確定之故意而轉讓毒品海洛因及禁 藥甲基安非他命予證人張茹華施用至明，被告丙○○及辯 護人辯稱被告丙○○係基於不確定之故意而轉讓毒品海洛 因及禁藥甲基安非他命予證人張茹華施用等語，應屬無據 ，應不足採。
２、又證人張茹華於原審審理時業已證稱「（問：妳當天為什 麼會跟丙○○發生性行為？）答：沒有為什麼，就是朋友 關係」、「（提示偵1卷第228頁偵訊筆錄予證人，問：當
時檢察官問妳為何會跟丙○○發生性行為，妳回答男歡女 愛，妳當時的陳述是否真實的？）答：是」、「（問：丙 ○○他是否曾經有跟妳說過要妳跟他發生性行為，他才會 提供毒品給妳吸食？）答：沒有」、「（問：丙○○他在 審理的時候，一直說103年8月的時候，他跟妳是男女朋友 ，這樣是否事實？）答：是沒有公開的男女朋友」、「（ 問：到底是男女朋友還是不是男女朋友？）答：沒有公開 的」、「（問：什麼叫沒有公開的？）答：就是我們兩個 知道而已」、「（問：那是否是私底下才會有那個性關係 的朋友？）證人張茹華點頭」、「（問：妳當時會跟丙○ ○發生性關係是否因為他有提供毒品給妳的關係？）答： 不是」、「（問：妳當時跟丙○○發生性行為是否為了要 吸食毒品？是因為這個原因才與丙○○發生性關係？）答 ：不是這樣子」、「（問：丙○○如果沒有給妳安非他命 或海洛因用的話，妳是否會跟他發生性關係？）答：會」 、「（問：他如果剛好有毒品，妳用了，妳是否也會跟他 發生性關係？）答：會」、「（問：所以他不管有無給妳 用海洛因或安非他命，如果他要求的話，妳都會跟他發生 性關係，是否這個樣子？）答：是」、「（問：所以你們 當時是妳剛剛所講的是私下男女朋友關係？）答：對」、 「（問：所以他想跟妳發生性行為的話，妳都會同意，是 否這樣子？）答：是」、「（問：妳所謂的私下男女朋友 關係是否是除了你們兩個人以外，其他的朋友不知道你們 是男女朋友？）答：是」、「（問：所以妳的想法裡面， 就本案一０三年八月八日妳跟他有發生性行為的那一次， 妳有用了他的安非他命，也用了他的海洛因，妳的想法裡 面是他送妳用的，是否這樣子？）答：對」、「（問：他 那一天如果沒有給妳這個毒品用的話，如果他想跟妳發生 性行為，妳也一樣會同意，是否這樣？）答：是」等語明 確（見原審卷第 2宗第89頁至第94頁筆錄），是依證人張 茹華上開供述可知，被告丙○○在汽車旅館內提供毒品海 洛因及甲基安非他命予證人張茹華施用，經核與被告丙○ ○與證人張茹華在汽車旅館內發生性行為，其間並無對價 關係，被告丙○○係基於其與證人張茹華係男女朋友關係 ，因而無償提供毒品海洛因及甲基安非他命予證人張茹華 施用，另證人張茹華亦係基於其與被告丙○○係男女朋友 關係，因而與被告丙○○發生性行為等情，應屬無疑，足 見被告丙○○所為應係無償轉讓海洛因與禁藥甲基安非他 命予證人張茹華，而非販賣海洛因與甲基安非他命予證人 張茹華之事實，應堪認定。起訴意旨認被告丙○○係販賣
海洛因與甲基安非他命予證人張茹華等語，應屬誤會，併 予敘明。
３、是綜上所述，被告丙○○罪證已明確，其上開事實欄三即 附表一編號２號所載之犯行，洵堪認定。
三、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開事實欄四即附表一 編號３號及４號所載之犯行，辯稱：伊並未轉讓甲基安非他 命給丁○○，丁○○係施用其自己之甲基安非他命等語；另 辯護意旨則以證人丁○○與被告甲○○有合資購買毒品之習 慣，另丁○○亦委託被告甲○○如有品質好之毒品則幫丁○ ○購買，故丁○○前往被告甲○○住處施用毒品，係施用其 自己購買之毒品，而非被告甲○○轉讓毒品予丁○○施用等 語為被告甲○○辯護。茲查：
１、證人丁○○於迭次訊問中業已證稱「（提示附表二編號３ 號所示之譯文，問：何時地毒品交易？）答：那天是甲○ ○在他家裡拿安非他命給我施用，因為甲○○說，『財哥 』有放東西在他那裡」、「（提示附表二編號４號所示之 譯文，問：何時地毒品交易？）答：是我去『阿祺』家， 和他一起施用安非他命」（以上見偵1卷第143頁反面及第 144 頁筆錄）、「（問：當天甲○○打電話給你說，『財 哥』有拿東西來要不要過來吃，這個『東西』是什麼東西 ？）答：應該是安非他命，如果有說到什麼『東西』還是 不明的代號，大部分都是安非他命」、「（問：這個安非 他命是你購買的嗎？）答：照這個來看不是購買，就是有 東西，可能就是試東西」、「（問：試東西？）答：因為 有時候東西有好有壞，我有跟他說有好的東西的話，就跟 我講」、「（問：所以你那一次沒有花錢？）答：不用， 因為東西不好就不要了，如果好的話，我就會拿錢給他， 拜託他幫我一起拿這樣」、「（問：剛才有看過譯文，09 月25日是否有叫你去試用？）答：是」、「（問：09月25 日他是說『財哥』昨天有拿一些東西在那裡，問你要不要 過來施用看看？）答：對」、「（問：你過去之後，甲○ ○有無拿安非他命給你施用？）答：去的時候就自己拿起 來施用，我去都是自己拿起來就吃了，我會問他，因為他 跟我說過是『財哥』的，我就問說這是不是『財哥』的東 西，那次我稍微有印象，那次有臭味，所以我跟他說不要 ，因為我覺得對人家很抱歉，因為人家拿東西過來，我們 給人家打槍，我覺得很抱歉，所以那次我稍微有印象」、 「（問：你要施用前有問甲○○？）答：我東西拿起來就 施用了，施用完之後，我說『這批喔？財哥的是這批喔？ 』，他說是，我說『這樣我不要，味道很重』，我有印象
是這個樣子」、「（問：所以你施用的時候，他是知道的 ？）答：他知道，那個吸食器就在桌上，所以去就拿起來 」、「（問：吸食器裡面就有安非他命嗎？）答：有」、 「（問：所以他先打電話問你要不要過去施用？）答：我 跟他說好」、「（問：你過去的時候，吸食器已經放在那 裡了？）答：是，我拿起來就可以吸食了」、「（問：施 用完之後，你就跟他說這批不好？）答：我有印象就是我 對人家感到抱歉，因為那個是不用錢的，所以感到抱歉， 因為甲○○說是『財哥』的，所以我說對『財哥』很不好 意思，他說沒關係，不合就算了」、「（問：到底是『財 哥』給你施用的，還是甲○○？）答：甲○○，『財哥』 那天不在那裡」、「（提示附表二編號４號所示譯文，問 ：你看一下2014年10月04日01時37分20秒這一則簡訊，甲 ○○傳簡訊給你說『有新的上等好茶葉，如果要來再打給 我』，他所說的『上好的茶葉』是指什麼？）答：安非他 命」、「（問：是安非他命？）答：是」、「（問：10月 04日那天，甲○○傳簡訊給你，說有新的上等茶葉，如果 要的話，請你打電話給他，當天你有無過去？因為後來換 成是你打給他說要過去泡茶，要不要買什麼東西，後來你 有無過去？）答：有，我有過去」、「（問：當天過去有 無施用安非他命？10月4日凌晨2點的時候，他傳簡訊給你 之後，你打電話過去給他？）答：我有過去」、「（問： 所謂要過去泡茶的意思，是否要過去試用新的安非他命？ ）答：不是，…，不過後來還是有真的試用」、「（問： 你那天過去試用的安非他命是誰給你的？）答：拿了就吸 食」、「（問；甲○○也是放在桌上？）答：是，他如果 跟我說有好的東西，原則上有時候都可以試用，所以我要 去找他」、「（問：你試用的時候有無跟他說？）答：不 用說」、「（問：試完之後？）答：如果合適的話，我就 拿錢拜託『阿祺』，如果不適合的話，也沒輸贏」、「（ 問：那天他有給你試用一次就對了？）答：我有拿起來吸 食，我去的時候，他放在桌上，我就會自己拿起來吸食， 我沒有在跟他說」、「（問：所以他之前打電話給你，他 就放一次的份量在那裡？）答：他有放東西在那裡，我拿 起來就吸食了」、「（問：你的意思是他之前就約你了， 所以你過去看到東西就自己拿起來吸食就對了？）答：是 ，我看到東西會拿起來施用，就知道好或不好，不好的話 就不要」（以上見原審卷第2宗第122頁至第123頁及第140 頁反面至第 142頁筆錄）、「偵1卷第116頁譯文即附表二 編號３號所示譯文，其中『財哥』是指丙○○，『東西』
是指安非他命。這兩通電話講完後，就在甲○○家施用安 非他命」、「（問：譯文中『昨天財哥有拿這些東西』的 意思是不是叫你去試用？）答：我去了就直接拿來施用， 不用問甲○○」、「偵1卷第118頁譯文即附表二編號４號 所示譯文，其中『新的上等好茶葉』是指安非他命，『過 來泡茶』是叫我去試用安非他命，『兩種茶葉』是指安非 他命」（以上見本院卷第 1宗第398頁至第399頁筆錄）等 語明確，此外並有如附表一編號３號、４號「證據名稱」 欄所載之指認犯罪嫌疑人照片一覽表與對照表、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押收據、通訊監察書、電話附 表與內容如附表二編號３號至４號所示之通訊監察譯文等 在卷及門號為0000000000號與0000000000號之行動電話各 一支等扣案可稽，即被告甲○○於迭次訊問中亦供稱「（ 問：附表二編號４號通話內容所提及之『茶葉』是代表何 意？當次丁○○來找你，是否你有提供安非他命給他吸食 ？）答：『茶葉』就是指安非他命，我那次有沒有提供安 非他命給丁○○吸食我忘記了，因為我都放桌上，如果丁 ○○要吸食他都會自己吸食。該對話是我跟丁○○的對話 」、「（問：你是否無償提供安非他命給丁○○吸食？） 答：因為我都放桌上，如果丁○○要吸食他都會自己吸食 」、「（問：你有無轉讓毒品給丁○○？）答：我們二個 會互相吃，他如果來找我，因為我東西都放桌上，他會自 己拿來吃，有時候我去他那裡，他東西也都放桌上，我就 會拿來吃，可是我不會刻意叫他來吃」、「丁○○跑來找 我，看毒品放在桌上，他就自己拿去用」等語（以上見偵 3 卷第90頁反面至第91頁、第132頁及第170頁反面等筆錄 ），足證被告甲○○確有於附表一編號３號與４號所示之 時地通知證人丁○○前來其住處試用其所提供之第二級毒 品甲基安非他命，證人丁○○因而前往被告甲○○住處試 用被告甲○○提供之第二級毒品甲基安非他命，被告甲○ ○即以此方式無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人丁 ○○施用之事實，應堪認定。
２、雖證人丁○○於本院審理時供稱「（問：你們合資購買的 毒品會不會放在甲○○那裡，你直接在甲○○住處施用， 不會拿回去？）答：曾經有」、「（問：你在甲○○住處 施用的毒品，都是你們合資購買的，還是甲○○提供給你 的？）答：應該都是合資購買的」、「（問：甲○○會無 償提供毒品給你施用嗎？）答：都是合資購買的，我會事 先拿錢給他，買回來後我有時候會在那裡施用」、「（問 ：合資購買的毒品，怎麼去分是誰的？）答：不會特別介
意是誰的，因為朋友關係，因為我們是合資購買，如果沒 有分開的話，我就會在那裡施用，如果有分開的話，甲○ ○跟我說哪包是我的，我就會拿回去施用」等語，經核與 其先前所為之供述歧異，且與附表二通訊監察譯文編號３ 號、４號所載之內容僅係被告甲○○通知證人丁○○前來 其住處試用甲基安非他命，而未提及其二人有何合資購買 毒品之情形不符，足見證人丁○○上開供述，應屬迴護被 告甲○○之詞，應不足採。
３、是綜上所述，被告甲○○罪證已明確，其上開事實欄四即 附表一編號３號及４號所載之犯行，洵堪認定。四、查被告丙○○、甲○○二人行為後，藥事法第八十三條第一 項條文，已於民國一０四年十二月二日修正，將原先之「明 知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保 、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科 新台幣五百萬元以下罰金」之規定，修正為「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五千 萬元以下罰金」，並自民國一０四年十二月四日施行，足見 修正後之條文已將法定刑罰金刑部分由「新台幣五百萬元以 下」，提高為「新台幣五千萬元以下」，是比較新舊法結果 ，以舊法即行為時法較有利於被告丙○○、甲○○二人，依 刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用修正前藥事法 第八十三條第一項之規定，合先敘明。
五、是綜上所述，被告丙○○、甲○○二人罪證已明確，被告丙 ○○所犯如事實欄二、三即附表一編號１號與２號所示之犯 行及被告甲○○所犯如事實欄四即附表一編號３號與４號所 示之犯行，洵堪認定。茲按海洛因與甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一 級毒品與第二級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有。又甲基 安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，惟亦 經行政院衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥字第000000 號公告列為禁藥，是亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二 十二條第一項第一款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），行 為人明知禁藥即甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防 制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前 藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為 同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害 防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其法定本刑為
「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下 罰金」，另修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪， 其法定本刑則為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬 元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危 害防制條例第八條第六項及第九條所定轉讓毒品達一定數量 或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者 ，修正前藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯重於 毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑，依重法優 於輕法之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉 讓禁藥罪處斷。是核被告丙○○、甲○○所為，其中： ㈠被告丙○○所犯如附表一編號１號所示之犯行，係犯毒品危 害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪。公訴意 旨認被告丙○○所為係犯共同販賣第二級毒品罪，依前所述 ，容有未洽惟此僅係犯罪形態有所差異而已，其適用之基本 法條及所犯罪名並無不同，爰未引用刑事訴訟法第三百條變 更檢察官起訴之法條，併予敘明。又被告丙○○此部分犯行 僅止於幫助他人犯罪而已，為幫助犯，爰依刑法第三十條第 二項之規定減輕其刑。
㈡被告丙○○所犯附表一編號２號所示之犯行，因證人張茹華 係於民國六十五年出生，有其年籍資料可稽，足見證人張茹