臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上更㈡字第26號
上 訴 人 楊昇
訴訟代理人 陳浩華律師
複 代 理人 賴皆穎律師
參 加 人 張國祥
被 上 訴人 林呈岳
訴訟代理人 江燕鴻律師
上列當事人間塗銷抵押權事件，上訴人對於民國101年2月3日臺
灣臺中地方法院99年度重訴字第319號第一審判決提起上訴，經
最高法院第二次發回更審，本院於民國105年12月6日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應將如附表所示抵押權之擔保債權額超過新台幣貳仟肆佰萬元(其中壹仟肆佰萬元已判決確定)部分之設定登記塗銷。其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按上訴人於本件繫屬期間，將附表編號1、2、4所示不動產出售予張國祥，並已辦理所有權移轉登記(見本院更一卷(二)第15至17頁)，張國祥為參加訴訟之聲請，依民事訴訟法第58條第1項規定，並無不合，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人因訴外人即其女楊素燕賭博之累，於民國97年9月16 日以上訴人所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定 債權額新台幣（下同）3000萬元之第二順位普通抵押權（下 稱系爭抵押權）予訴外人吳文慧，向吳文慧借款以清償楊素 燕對被上訴人所負之賭債。嗣吳文慧將系爭抵押權及所擔保 之債權讓與被上訴人，於98年5月1日辦畢讓與登記（下稱讓 與抵押權登記）。惟系爭抵押權所擔保之債權，除已判決確 定之1400萬元外，其餘1600萬元確為楊素燕所積欠被上訴人 之賭債，為無效之債權故不存在，爰依民法第179條、第767 條規定，求為命被上訴人塗銷擔保債權額超過1400萬元部分 之讓與抵押權登記之判決。（上訴人請求第一審共同被告鍾 埔芬塗銷第一審判決附表二所示抵押權設定登記之訴，經第 一審判決上訴人勝訴後，第一審被告鍾埔芬未聲明不服，業
獲勝訴判決確定；其請求被上訴人塗銷系爭抵押權所擔保債 權額1400萬元部分之讓與抵押權登記，經本院前審判決駁回 ，未據其聲明不服，業已確定，均不予贅敘）。二、於本院更二審之補充陳述：
㈠、被上訴人並無依97年9月9日之約定交付借款予上訴人，系爭 抵押權所擔保之債權其中1600萬元確為楊素燕所積欠被上訴 人之賭債，為無效之債權，其所擔保之抵押債權亦失所附麗 ⒈系爭抵押權設定契約書載明擔保債權種類及範圍為97年9 月9日吳文慧對上訴人、楊素燕之3000萬元借款債權，不 包括系爭抵押權設定後始發生之借款債權，然依吳文慧及 楊素燕於原審之證詞可知於97年9月9日簽立系爭借貸契約 書時，並無交付借款與上訴人3000萬元之事實，被上訴人 對此亦不爭執，故被上訴人所提出「97年9月9日吳文慧、 楊素燕與上訴人至公證人鄭雲鵬事務所公證之3000萬元金 錢消費借貸契約書、公證書」（下稱97年9月9日公證書、 借貸契約）用以證明被上訴人與訴外人楊素燕間有3000萬 元之借款債權，顯係通謀虛偽之記載。被上訴人復未舉證 證明其受讓之系爭抵押權所擔保之1600萬元債權存在，上 訴人主張該債權不存在，自屬可採。又按抵押權從屬性， 既然無上開交付借款之事實，系爭抵押權自失所附麗，上 訴人請求塗銷抵押權自有理由。
⒉被上訴人雖主張於97年9月9日後有將借款交付予證人楊素 燕，然前開借款無日後交付之約定，且日後之匯款與公證 書記載之借款於債之主體、交付金額、交付時間均不相符 ，無法說明為同一筆債權，對上訴人自不生效力。 ⒊依證人楊素燕於原審證述，足見設定系爭抵押權係因積欠 被上訴人賭債，事後並無實際交付上訴人楊昇任何款項。 再依楊素燕於原審證述，可知被上訴人於97年9月9日後所 匯予楊素燕之款項，均有零頭非整數居多，依常情及經驗 法則，此多為賭債非一般金錢借貸。另楊素燕證稱被證五 所收之整數款項，係因其票款不足，向被上訴人或吳文慧 借貸，係「借款兌付票款」，故有楊素燕發簡訊感激被上 訴人之文字。而此款項與97年9月9日之借款無關，亦非同 一筆債權。況本院101年度重上字第40號及102年度重上更 (一)字第45號之判決均認定本案就超過1400萬元之部分為 賭債或未依約定交付金錢之事實，亦足證本案擔保之債權 為賭債，或根本未發生抵押權擔保之債權，故被上訴人之 主張顯無理由。
㈡、兩造就原審不爭執事項「3、於97年9月9日，兩造、吳文慧 、楊素燕至賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約，並簽署
一份債權移轉契約書（內容：林呈岳對楊素燕之一千餘萬元 債權移轉予吳文慧）」早有不同之意見，且被上訴人自認「 債權讓與契約書」之書面自始不存在，被上訴人亦無法就該 書面存在之事實舉證以明其說，復依吳文慧於99年刑事偵查 中陳述：上訴人將其對楊素燕之債權讓與伊，未簽訂契約書 等語，足見本案確實無債權讓與契約存在之事實，故上訴人 爰請求撤銷原審不爭執事項3之自認。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人自96年12月至97年7月25日陸續匯款借予上訴人之 女楊素燕金額已達12,263,704元，雙方於97年7月25日簽立 金錢消費借貸契約書並經公證；另被上訴人自97年8月25日 至98年3月31日間亦以現金交付借款5,908,000元予楊素燕， 並非賭債。97年9月初，因楊素燕承諾提供擔保向訴外人吳 文慧借款，以返還對被上訴人之借款，被上訴人乃將對楊素 燕之借款債權讓與吳文慧，並由上訴人提供系爭不動產設定 債權額3000萬元之第二順位抵押權登記與吳文慧。吳文慧自 97年10月至98年5月間以匯款方式借貸予楊素燕之金額達 12,539,200元，另以現金交付179萬元，總計14,329,200元 。嗣楊素燕無力清償借款，吳文慧遂將系爭抵押權及所擔保 之借款債權讓與被上訴人，被上訴人為合法權利人，上訴人 請求塗銷系爭抵押權登記，顯無理由。
㈡、本件更審前之上訴審，已認定吳文慧交付楊素燕之借款1400 萬元為系爭抵押權所擔保之債權確定，而其餘1600萬元為擔 保被上訴人對楊素燕之借款債權，有97年7月25日公證書及 借貸契約、97年9月9日公證書及借貸契約、97年9月9日簽立 之抵押權設定契約書、被上訴人以訴外人林怡君帳戶匯款至 楊素燕帳戶之交易明細、楊素燕傳送予被上訴人之簡訊，及 證人吳文慧、陳秋增、賴士卿之證詞，暨楊素燕以其個人或 祥楊企業有限公司（下稱祥楊公司）名義簽發之支票及退票 理由單等件為證。
㈢、兩造本就原審不爭執事項第3點均無爭執，係前審（即本院 102年度重上更㈠第45號案件)將不爭執事項更動，方有今日 之爭執。又上訴人稱被上訴人自認「債權讓與契約書」之書 面並不存在云云，更屬無稽，被上訴人從未為前述自認，此 不可不辨：
⒈上訴人於本院以證人吳文慧於臺灣臺中地方法院檢察署（ 下稱臺中地檢署）99年偵字第28082號、99年偵續字第432 號刑事偵查中陳述，主張上訴人於一審自認之「林呈岳曾 將渠債權讓與吳文慧」，此部分事實與客觀事實不符，請 求撤銷其於一審所為之自認云云。惟查，林呈岳與吳文慧
是否有債權讓與行為，與渠等是否就債權讓與有簽立書面 債權讓與契約書，係屬二事，證人吳文慧於刑事偵查中， 明確稱「林呈岳在97年9月9日將他對楊素燕的債權轉讓給 我」、「我們有去代書那裡辦債權讓與」等語。從而，就 債權讓與乙事，未有上訴人所稱自認事實與客觀事實不符 之情，上訴人以吳文慧前述刑事偵查中陳述，指稱其在原 審所為自認與客觀事實不符，容有誤會，上訴人依民事訴 訟法第279條第3項規定，欲撤銷其在原審所為自認，不應 准許。
⒉又若上訴人所指係吳文慧於刑事偵查中曾稱未有寫契約書 云云，與其在原審自認事實不符，至多亦僅係就是否有簽 署債權移轉契約書有疑，就林呈岳有將對楊素燕之債權讓 與吳文慧之事實，不生影響，不能以之撤銷上訴人就「林 呈岳有將對楊素燕債權讓與吳文慧」所為自認。 ⒊縱認上訴人得撤銷其在原審所為自認，惟債權讓與為非要 式行為，縱無契約書，亦不影響債權讓與之效力，遑論證 人吳文慧於刑事偵查中明確陳稱林呈岳有將對楊素燕之債 權讓與伊。且由債務人即證人楊素燕於臺中地檢署98年度 偵字第18866、19336號、99年偵字第584號刑事偵查中證 述，可知被上訴人確有將對楊素燕之債權讓與吳文慧，嗣 由上訴人設定3000萬元之抵押權以為擔保。㈣、上訴人主張依證人吳文慧及證人楊素燕之證詞可知97年9月9 日未有交付借款3000萬元，系爭抵押權因借款未交付自失所 附麗，並主張97年9月9日會設定系爭抵押權係因楊素燕與被 上訴人間為賭債關係云云，與卷內證據及經驗法則不符，不 足採信：
⒈就楊素燕向吳文慧借款1400萬元部分，業經本院以101年 度重上字第40號判決確定，是上訴人稱吳文慧未有交付借 款或交付之款項非在系爭抵押權擔保範圍，顯有誤會。 ⒉再者，設定抵押權之目的既係在擔保債權之清償，則只須 將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約 當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其 債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押 權在債權發生前亦得有效設立及登記。被上訴人及證人吳 文慧在系爭抵押權設定以前，即以現金或匯款借貸楊素燕 ，97年9月9日設定系爭抵押權時，因楊素燕表示後續仍有 資金週轉需求，方將系爭抵押權擔保債權金額設定為3000 萬元。依最高法院91年度台上字第1955號判決意旨，縱97 年9月9日設定抵押權時，實際發生之債權尚未足3000萬元 ，此抵押權仍屬有效設立及登記，被上訴人及吳文慧基於
97年9月9日簽訂之抵押權契約、金錢消費借貸契約，陸續 借貸金錢予楊素燕，自亦在系爭抵押權擔保債權範圍。 ⒊證人楊素燕曾於原審提出其向林呈岳借款已兌付其簽發交 付予林呈岳之支票，此與賭債關係不符，且該「借款兌付 票款」之說法，除不符一般經驗法則外，楊素燕無論以其 個人或公司名義簽發交付之支票，事實上全部均未兌現， 何有借款支付票款之情？證人楊素燕之說詞顯均不可信。 再者，被上訴人與楊素燕及吳文慧與楊素燕、楊昇，均分 別簽有金錢消費借貸契約書，且經公證人公證。又由證人 楊素燕傳送對被上訴人表示感謝、要被上訴人計算利息之 簡訊內容，均足證被上訴人與楊素燕為金錢借貸關係之事 實。又上訴人倘若非對林呈岳、吳文慧及楊素燕間之借款 情形有一定程度了解，豈會表示：伊女兒欠林呈岳的錢伊 都知道等語，又豈會願意簽立3000萬元之消費借貸契約， 並願意提供不動產設定系爭抵押權。上訴人主張系爭抵押 權擔保之債權為賭債云云，並不足採。
三、參加人張國祥則以：伊已承受土地價金3000萬元，伊認為抵 押債權只有1400萬元。
四、原審認系爭押權所擔保之債權確屬存在，判決駁回上訴人塗 銷系爭抵押權登記之訴，上訴人對之聲明不服提起上訴，經 本院判決（已確定之1400萬元除外）後，最高法院二次發回 更審，上訴人於本審聲明，求為：(1)原判決關於駁回上訴 人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外 ）均廢棄。(2)被上訴人應將系爭抵押權之擔保債權額超過 1400萬元部分之設定登記塗銷。被上訴人則答辯聲明為：上 訴駁回，第一、二審(除確定部分外)及發回前第三審訴訟費 用由上訴人負擔。
五、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（本院卷 第112至114頁）：
㈠、兩造不爭執之事項：
⒈被上訴人自96年12月起至97年7月間，以訴外人林怡君之 帳戶匯款至楊素燕帳戶之金額，共計1,226萬3,704元。吳 文慧自97年10月18日起至98年5月7日止，自訴外人劉珈坊 、吳志鴻之帳戶轉帳匯款至楊素燕帳戶金額，共計1,253 萬9,200元。
⒉兩造與楊素燕、吳文慧於97年9月9日一同親至臺灣臺中地 方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所，就「金錢消費借貸 契約書」予以公證。該契約書第二條約定：「甲方（即吳 文慧）於本契約成立同時，將前條金錢（即新台幣3000萬
元）如數交付乙方（即楊昇與楊素燕）親收點訖。」 ⒊97年9月9日，兩造、吳文慧、楊素燕四人至豐原市賴士卿 代書事務所辦理抵押權設定契約。
⒋吳文慧與被上訴人於98年4月17日簽署債權讓與契約書， 該讓與契約書記載吳文慧將對上訴人與楊素燕之3000萬元 借款債權及其利息讓與被上訴人，並將系爭抵押權隨同讓 與被上訴人，於98年5月1日辦理抵押權讓與登記完畢。98 年4月22日吳文慧將系爭抵押權及前述借款債權讓與被上 訴人，以存證信函通知上訴人，並經上訴人收受。 ⒌楊素燕曾傳送如原審卷(一)第72至76頁之簡訊及簡訊內容 予被上訴人。
⒍楊素燕以祥楊公司或其個人名義簽發交付予被上訴人及吳 文慧之支票，嗣後均遭退票未能兌現。
⒎上訴人於97年1月14日以系爭房地設定1200萬元最高限額 抵押權給被上訴人。97年9月23日被上訴人形式上以清償 為原因辦理塗銷前揭1200萬元最高限額抵押權。 ⒏吳文慧於臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第25082號 、99年度偵續字第432號詐欺一案於99年12月3日偵查中稱 ：「林呈岳在97年9月9日將他對楊素燕的債權轉讓給我， 當時去代書那裡辦時我有看到一千萬元的本票，債權全部 好像是一千八百萬元，全部都轉讓給我。我們有去代書那 裡辦債權轉讓，我們沒有寫契約書，直接就把楊昇設定土 地抵押給林呈岳的抵押權設定的名字變更成我。」㈡、兩造爭執事項：
⒈上訴人於本審撤銷原審不爭執事項：「⒊於97年9月9日， 被告林呈岳、原告、證人吳文慧、楊素燕四人至豐原市賴 士卿代書事務所辦理抵押權設定契約，並簽署一份債權移 轉契約書（內容：林呈岳對楊素燕之1千餘萬元債權移轉 予吳文慧）。」之自認，是否符合民事訴訟法第279條第 第3項之規定？如上訴人得撤銷自認，被上訴人有無將對 楊素燕之1千餘萬元債權讓與吳文慧？
⒉上訴人請求塗銷抵押權，是否有理由？
六、本院得心證之理由：
㈠、上訴人主張:被上訴人固有匯款一千餘萬元予其女楊素燕， 但其二人間係賭債關係，並無借貸之實，被上訴人縱讓與該 一千餘萬元予吳文慧，亦無擔保債權之存在，吳文慧嗣雖又 將該一千餘萬元之債權讓與予被上訴人，亦不生擔保之效力 ，其自得請求塗銷除確定部分外之抵押權設定登記。被上訴 人則抗辯:楊素燕係因積欠其借款債務，由上訴人設定最高 限額1200萬元抵押權登記，嗣其將該抵押權所擔保之1千餘
萬元讓與予吳文慧，吳文慧之後又將被上訴人原先讓與之一 千餘萬元及系爭抵押權一併移轉予被上訴人，楊素燕積欠被 上訴人之債務已逾1600萬元，迄未清償，上訴人請求自屬無 理由等語。
㈡、按系爭三千萬元抵押權設定契約書雖記載其所擔保之債權種 類及範圍係97年9月9日之金錢消費借貸，擔保債權總金額則 為3千萬元，此固有前開抵押權設定契約書影本附卷足參。 但在簽訂抵押設定契約書當天，實際上並無金錢之交付，此 業據證人即代書賴士卿證述明確，兩造就此亦不爭執，堪認 上開抵押權設定書之記載與事實確有不符。是除已確定之 1400萬元外，被上訴人於上訴人提供系爭不動產為吳文慧設 定三千萬元抵押權當時，是否有將其對楊素燕之債權讓與予 吳文慧，嗣再經吳文慧讓與予被上訴人，而為系爭抵押權擔 保效力之所及？且其債權之性質究係賭債或借款債權，自為 本件兩造爭執之所在。
㈢、上訴人以錯誤為理由，請求撤銷兩造於原審及本院上訴審判 決不爭執事項所為之自認，應屬可採:
⒈按當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項， 既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民 事訴訟法第二百七十九條第一項所規定之自認，倘當事人能 證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用 同條第三項之規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項， 而可不受其拘束，始符公平原則，此與同法第二百七十條之 一第三項但書係專指協議爭點之情形尚有不同，最高法院 105年度台上字第1682號判決發回意旨足參。 ⒉經查，兩造於原審100年7月7日準備程序及本院上訴審判決 之不爭執事項雖記載:「於97年9月9日，兩造、吳文慧、 楊素燕四人至豐原市賴士卿代書事務所辦理抵押權設定契約 ，並簽署一份債權移轉契約書(內容:林呈岳對楊素燕之1千 餘萬元債權移轉予吳文慧)」等語(見原審卷第2宗第44頁)。 然查:遍觀全案卷並無林呈岳讓與1千餘萬元債權予吳文慧之 書面契約書，且被上訴人於原審前開準備期日當天亦未提出 該債權讓與契約書供參，此亦為兩造所一致是認(本院更二 卷第67頁)：而原審卷㈠第99頁之「債權讓與契約書」及第 100至101頁抵押權變更契約書均係98年4月17日吳文慧將系 爭抵押權讓與被上訴人之相關契約書，與上開不爭執事項 所記載之讓與契約書，係指被上訴人於97年9月9日將其對楊 素燕之1千餘萬元債權讓與吳文慧之契約書，二者顯有不同 ，未可混淆。
⒊復查，證人吳文慧於99.12.3.偵訊時證稱:林呈岳於97.9.9.
將他對楊素燕的債權轉讓給我，…我們有去代書那裡辦債權 轉讓，我們沒有寫契約書(99年偵字第25082號、99年偵續字 第432號詐欺等案第39頁)，及被上訴人於99.12.3.偵訊筆錄 亦供稱：「楊素燕於96年拿楊昇土地設定跟我借1000萬元， 這個債權後來移給吳文慧，吳文慧沒有錢給我」、「…我跟 吳文慧間沒有寫契約，我移轉給吳文慧時，我也有跟楊素燕 說，但是我們都沒有寫契約」(同上第38頁)，由吳文慧及被 上訴人於偵查庭之前開供述，可知其二人已坦承於97年9月9 日簽訂抵押權設定契約書及辦理抵押權設定登記時，其二人 並未簽訂債權讓與契約書，衡以其二人接受偵查當時，距本 件簽訂3000萬元抵押權設定契約書之時間相隔僅二年多，其 等就有無另外書立債權讓與契約書應仍有記憶留存，再由其 二人自本件起訴迄今始終無法提出該書面之債權讓與契約書 ，亦無法提出證據證明該書面讓與契約書確屬存在但已滅失 或遺失，堪認吳文慧與被上訴人二人在偵查庭供稱:被上訴 人於97年9月9日當天並未簽立書面之債權讓與契約，應屬實 情，兩造於原審所協議之不爭執事實與事實應有不符。上 訴人以錯誤為由主張撤銷前開自認之事實，核非無據，應予 准許。
㈣、上訴人主張楊素燕與被上訴人間均屬賭債，舉證尚有不足： 被上訴人與吳文慧間雖未簽立書面之債權讓與契約書，但是 否有債權讓與之事實？被上訴人與楊素燕間係賭債或借款債 務？上訴人固一再主張:被上訴人之所以匯款予楊素燕，係 因楊素燕在被上訴人處簽賭輸錢簽發支票予被上訴人，為避 免支票跳票才向被上訴人借錢以兌付支票，雙方並無實質之 借貸關係等語。然查:
⒈被上訴人於97年3月21起至97年7月25日止，確有以匯款方式 匯給楊素燕共1,226萬3,704元，此有被上訴人於原審所提出 之銀行歷史交易明細即被證一為證，上訴人就此亦不爭執， 自足採信。上訴人雖引用被上訴人被判聚眾賭博罪之刑事簡 易判決及99年8月25日準備書狀後附編號一～八之證物(見原 審卷一第111-144頁)以為賭債之證明。然被上訴人固因聚眾 賭博罪，被判處有期徒刑六個月確定，但依其刑事判決及台 中地檢署檢察官聲請簡易判決處刑書所載(見本院更一卷㈠ 第102頁、148頁)，被上訴人之犯罪時間係100年1月間某日 起至100年12月26日被查獲日止，與本件被上訴人匯款予楊 素燕之時間係97年3月～同年7月間，二者相差近三年之久， 自不能因被上訴人事後犯賭博罪，即推認:被上訴人自96年 間即有經營六合彩賭博，且被上訴人與楊素燕間之金錢往來 係賭債。
⒉次查，細觀上訴人於原審所提用以證明被上訴人係六合彩組 頭之證物編號一～八，其中編號一行動電話號碼0000000000 號係吳文慧所有，簡訊內容亦為其所傳送，此有楊素燕之註 記可稽(原審卷一第107頁)，證人吳文慧於原審亦證實:0000 000000號係伊行動電話，…當時楊素燕說她很會看球賽，伊 有請她幫伊下注等情無訛(原審卷一第170頁正面)，是上開 行動電話既為吳文慧所使用，自難認與被上訴人有關。至證 人楊素燕於原審固曾當庭用鉛筆打勾，並稱：伊在證物五（ 即劉珈坊及吳志鴻活期存款交易明細）所打勾之各筆款項， 就是伊賭贏，林呈岳匯給她的錢云云（原審卷一第166頁正 、反面），然楊素燕所打勾之各筆款項，實際上係吳文慧匯 給楊素燕之借款，並非被上訴人所匯，證人吳文慧於原審亦 到庭具結證實：吳志鴻與訴外人劉珈坊，係伊所使用之帳號 （原審卷一第168），楊素燕嗣於本院上訴審亦改證稱：吳 志鴻與劉珈坊之帳戶係吳文慧所使用（本院上訴卷第188頁 ），是該二人之帳戶既吳文慧所使用，即無從證明與被上訴 人有何關連。雖楊素燕於本院上訴審又一度指證：吳文慧是 組頭，然就林呈岳與吳文慧二人之關係，則僅證稱：其二人 為朋友而已，並未舉證證明：吳文慧與被上訴人二人有共同 經營六合彩賭博及是否為組頭與組腳之關係（見本院上訴卷 第156頁正面），故不能以吳文慧個人所使用之帳戶及手機 號碼，據為被上訴人有經營六合彩及楊素燕有向被上訴人簽 賭之推論。
⒊再查，證人楊素燕於偵查庭固又證稱:0000000000號行動電 話係被上訴人所使用(更一卷㈠第99頁、卷㈡第29頁)，但該 支行動電話係訴外人黃崇榮所申請使用，並非被上訴人所申 請，且該支行動電話號碼，與楊素燕所使用之行動電話:000 0000000、0000000000號及00-00000000、00-00000000號兩 支傳真機，自98年4月11日起至98年10月6日止之通聯紀錄經 警方逐筆核對過濾後亦顯示：並無與楊素燕所使用之行動電 話、傳真機聯絡之資料，此有豐原分局分析過濾之偵查報告 可參(見98年偵字19336號偵卷影本㈡第47頁，98年度他字第 3081號影卷第30頁)，故亦無法證明楊素燕有透過該支行動 電話在開獎日密集向被上訴人下注簽賭或聯絡與賭博有關之 事宜。此外亦無任何證據足以證明黃崇榮前開行動電話，實 際上係被上訴人所使用，而單純之行動電話亦不足以證明與 賭博有關，上訴人及楊素燕復無法提出具體之證據證明被上 訴人與黃崇榮有何關係，自不能僅依楊素燕單方面之證述， 即採為被上訴人不利之認定。
⒋雖上訴人又主張:被上訴人綽號阿拉(即AL)，而吳文慧於98
年5月4日之簡訊內容中亦有提及:「剛拉兄打給我講得很可 憐，你順著他吧！反正你背書票重新開過，他無法封的，他 最近真的很難週轉…」等語(原審卷一第123頁)，但核其內 容只能顯示被上訴人經濟狀況出問題，無法證明與賭債有關 。且其傳送日期係在吳文慧將系爭抵押權及其債權讓與予被 上訴人之後，充其量亦只能證明被上訴人有向楊素燕求償， 仍無法證明被上訴人與楊素燕間之匯款原因為何。另編號二 亦僅可辨認銀行之帳號及戶名，無從證明其用途係與簽賭有 關，編號三、四之對獎資料及編號五之對帳單雖或可證明楊 素燕有簽賭之事實，惟無法證明係向何人簽賭。其次，對帳 單之部分欄位雖有出現「燕→AL」等字(見原審卷一第128頁 -130頁)，但缺乏具體事證證明係何人於何時所傳送，仍不 足證明楊素燕積欠被上訴人之債務即為賭債。另編號六、七 之票據明細亦僅能證明支票之代收明細而已，無法據以證明 楊素燕當時有向被上訴人簽賭，且各該支票係為清償賭債。 至於編號八，充其量亦僅能證明吳文慧有傳送與六合彩簽賭 有關之資料予楊素燕，且楊素燕與吳文慧二人間應有簽賭， 尚不足以據此證明楊素燕有向被上訴人簽賭並欠其賭債之事 實。
⒌台灣高等法院台中分院檢察署99年上聲議字第2034號處分書 ，就楊素燕所提供之前開證物資料亦以：僅有下注號碼及帳 目數字，未有來自何處之傳真號碼，是否為楊素燕向林呈岳 或吳文慧下注簽賭六合彩之相關資料，楊素燕指訴伊與林呈 岳間係賭債等語是否屬實，均有可疑，就林呈岳被訴詐欺取 財一案維持原來不起訴處分並駁回上訴人再議之聲請(見原 審卷一第255頁-256頁)。上訴人於本案再引用同一之簽單、 對帳單(即前述編號一～八之證物)等主張:楊素燕係向被上 訴人簽賭，且被上訴人之匯款係賭債，其舉證尚有不足。 ⒍次查，證人楊素燕固又證稱：其交付票據予被上訴人，是因 伊欠被上訴人賭債，被上訴人將伊賭博贏的錢匯給伊，伊再 拿錢去軋票云云。然楊素燕於97年8月間交付予被上訴人之 支票，包括以祥楊公司及其個人為發票人之支票均陸續退票 ，此有支票及退票理由單影本附卷足稽（見原審卷一第190 至230頁），倘楊素燕前述證述為可採，則何以全部票據均 未兌現？再佐以上開銀行交易明細亦可知，被上訴人最後一 次匯款係在97年7月25日，而楊素燕所簽發之第一張支票票 載發票日係98年4月5日，二者前後相隔約八個月，楊素燕又 豈有在八個月前即預為尚未屆期之支票先向被上訴人借款之 可能？楊素燕前開證述與常理顯然有違，更難逕採。 ⒎證人楊素燕於偵查庭雖證稱:其向被上訴人簽賭之時間係96
年間起至97年7月間，一星期簽三次，簽賭當天晚上即對帳 ，隔天再開票或匯款等語(本院上訴卷第68頁)。但被上訴人 自97年3月至7月25日匯款予楊素燕金額已逾千萬元以上，若 證人楊素燕確有賭博贏錢之事實，被上訴人自其欠款加以扣 款為已足，應無在楊素燕已積欠高額債務之情況下，又匯款 供楊素燕兌付支票之道理。況楊素燕亦可拜託被上訴人不要 提示或與被上訴人可協議將支票自代收金融機關抽出或以換 票方式處理，衡諸情理，當無大費周章由被上訴人匯款予楊 素燕，再由楊素燕持以兌現已交付予被上訴人支票之必要。 證人楊素燕復始終未能提出證據證明其係下注何期之六合彩 及各期贏款之金額為多少，空言：如果伊簽賭贏了，被上訴 人就匯錢給伊，輸了，伊就開票給他兌現、林呈岳匯錢給伊 ，由伊拿去軋票，另外再開票給他，自難採憑。㈤、被上訴人對楊素燕間應有1千萬元之借款債權存在： ⒈上訴人雖否認被上訴人與楊素燕間有借貸關係，然被上訴人 自1200萬元最高限額抵押權設定後，即於97年3月21日～同 年7月25日陸續匯予楊素燕之款項，總計已逾一千萬元，且 未受清償，此為兩造所不爭執之事實。參諸證人楊素燕發送 予被上訴人之簡訊內容亦記載：「拉兄（即被上訴人林呈岳 ）：我今天早上打電話跟我爸爸（即上訴人）說，他說很感 謝你，也請你算利息，因為這樣你也不會賠錢」、「拉兄： 我爸爸打電話叫我趕快來公司，我一到公司時，我爸跑來跟 我說，上星期五時，他被跳將近四五佰萬，叫我幫他的忙， 他今天要入票，我真的沒有辦法，因我目前戶頭的錢只剩七 八十萬而已，他叫我打電話跟你調，我不敢再開這個口了， 因為我真的欠你太多的錢及情了，真的太多了!但又怕我爸 會跑到錢莊借」、「拉兄：我真的很感謝您…我把你當做是 自己的哥哥一樣，甚至是恩人一樣…每當我遇到困難時都是 你幫我的…」等語（見原審卷一第72至75頁），核其簡訊內 容明確承認有向被上訴人借錢，且已積欠被上訴人相當之債 務尚未清償而怯於開口再借錢，倘證人楊素燕與被上訴人間 僅係賭債而無借貸之事實，則楊素燕又何有向被上訴人致謝 並表示:其父請其計算利息，以免賠錢之理？！ ⒉楊素燕於偵查中雖稱：其簡訊之意思是要跟被上訴人說伊沒 有辦法那麼快還他錢(19336號偵卷影本㈡第331頁)，嗣於原 審證稱:「(問:你為何在簡訊內容中說林呈岳是你這輩子最 對不起的人？)因為向林呈岳簽賭林呈岳都沒有收我利息」( 原審卷一第168頁)，然僅因賭債未收利息之緣故，即在私人 簡訊中杜撰因其父公司要入票，感謝「組頭」並視其為恩人 ，實已超出一般人可理解之範圍，上訴人援引楊素燕之證詞
主張:被上訴人對楊素燕之匯款均係賭債，實際上並無金錢 之交付，故不在系爭抵押權所擔保之債權範圍，尚難採憑。 ⒊再查，上訴人及楊素燕固否認被上訴人與楊素燕間有借貸關 係存在，並稱係賭債，但對於楊素燕確有積欠被上訴人一千 萬元之債務已坦承無誤(本院上訴卷第159頁正面、更二卷第 76頁反面)；楊素燕於偵查中亦承認在設定一千二萬元最高 限額抵押權當時，確有簽發發票日97年2月1日，面額一千萬 元之本票經上訴人背書後交予被上訴人(見19336偵卷影本㈡ 第333頁正面)，可見雙方於設定1200萬元最高限額抵押權當 時即預定借款金額為一千萬元。雖上訴人與證人楊素燕於97 年7月25日至公證人鄭雲鵬事務所簽立金錢消費借貸契約並 辦理公證時，實際上並無所謂一千萬元現金之交付，但上訴 人之所以為被上訴人設定1200萬元之最高限額抵押權，其目 的本係在擔保楊素燕積欠被上訴人之債務，再由被上訴人與 楊素燕上開借貸契約第一條約定：「甲方（即被上訴人）民 國97年7月25日將金錢新台幣壹仟萬元貸與乙方（楊素燕） 」、第二條約定：「甲方於本契約成立同時，將前條金錢如 數交付乙方親收點訖」互核綜觀（原審卷一第78-79頁）， 足認兩造及楊素燕當天均同意將其中一千萬元視為係97年7 月25日所發生之債務，並簽訂金錢消費借貸契約以為憑據， 於法並無不合，當不能僅因被上訴人未於97年7月25日當天 實際交付1千萬元，即採認上訴人之主張，並謂被上訴人前 開匯款，均係賭債，縱設定抵押，亦屬脫法行為，不生抵押 擔保之效力。
⒋基上，本件被上訴人既確實有匯款12,263,704元予楊素燕之 事實，且兩造就其中一千萬元亦已簽訂金錢消費借貸契約書 並經公證在案，上訴人復無法舉證證明楊素燕有向被上訴人 簽賭之事實，且其二人間僅有賭債，而無一般借貸關係之存 在。上訴人空言被上訴人與楊素燕之前開匯款係賭債，尚難 採信，被上訴人抗辯其對楊素燕前開一千萬元之匯款係基於 借貸關係，並非賭債，應屬可採。
㈥、被上訴人已將對楊素燕之1千萬元借款債權於設定3千萬元抵 押權當時讓與予吳文慧：
⒈按兩造於97年9月9日會同楊素燕及吳文慧辦理系爭抵押權登 記時，雖未簽訂債權讓與契約書，但被上訴人於當天已將其 對楊素燕之1千萬元借款債權讓與予吳文慧，並由上訴人提 供系爭不動產為吳文慧設定三千萬元普通抵押權，嗣被上訴 人即塗銷原有之1200萬元最高限額抵押權，此業據被上訴人 於97年12月3日偵查庭陳述明確(99年偵字第25082號卷第38 頁)。證人楊素燕於臺中地檢署98年度偵字第18866、19336
號、99年偵字第584號一案99年7月15日偵查中亦證稱：「（ 問：為何楊昇於97年1月2日將不動產設定抵押權予林呈岳？ 嗣後有無塗銷？）因為當時我有欠林呈岳錢，…，我就帶楊 昇去代書事務所辦理抵押權設定登記。後來林呈岳有說要把 1000萬元債權讓給吳文慧，他會把之前設定1000萬元的抵押 權塗銷掉。」、「（問：為何楊昇於97年9月9日將不動產設 定抵押權予吳文慧？）因為我也有欠吳文慧錢，…林呈岳就 說，他要把1000萬元的債權讓給吳文慧，順便把抵押權也設 定給吳文慧，之後才設定了3000萬元的抵押權。」(參見更 一卷㈡第105頁)，與被上訴人偵查中所述相符，被上訴人抗 辯其已將其對楊素燕之債權讓與予吳文慧，且雙方有讓與之 合意並已通知楊素燕，核非無稽。
⒉再由被上訴人於97年9月9日設定三千萬元抵押權予吳文慧名 下後，即於97年9月23日塗銷原來1200萬元之最高限額抵押 權，此亦有97年豐登字第155580號清償登記等相關資料(含 抵押權塗銷同意書)附卷足參(本院更二卷第48頁)；堪認被 上訴人確有將對楊素燕之1千萬元債權讓與吳文慧，否則被 上訴人自無在其1千萬元抵押債務未經清償以前，即自行塗 銷1200萬元最高限額抵押權之可能。證人吳文慧於刑事偵查 庭亦證稱:被上訴人有借錢給楊素燕，大概有1、2000萬元，
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網