臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度勞上易字第11號
上 訴 人 致昕清潔有限公司
法定代理人 余嘉榮
訴訟代理人 魏克仁律師
複 代理人 牛義生
被 上訴人 陳秀花
訴訟代理人 陳益軒律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國105
年1月29日臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第31號第一審判決提
起上訴，本院於民國105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
上訴人於民國103年4月23日雇用伊，並派遣至訴外人新天地 餐廳從事清潔、打掃工作，約定每月薪資為底薪新臺幣（下 同）1萬元，伊如整個月休假未超過5天，另發給全勤獎金20 00元。上訴人僅因伊要求幫忙聯繫新天地餐廳保全人員開門 ，及因被上訴人遭新天地餐廳之駐點保全人員性騷擾，經於 103年7月24日，向臺中市警察局第三分局東區分駐所（下稱 東區分駐所）提告，竟於103年8月25日將伊解雇，並僅核發 至103年8月31日止之薪資。上訴人解雇並不合法，爰提起本 訴，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求上訴人給付積 欠之薪資等語。並聲明求為判決：確認兩造間之僱傭關係存 在；上訴人應自民國103年9月1日起至被上訴人復職日之前 一日止，按月於每月16日給付被上訴人1萬2000元。二、上訴人則辯以：
伊為人力派遣公司，係新天地餐廳之約聘單位，伊派遣被上 訴人到新天地餐廳工作，因該餐廳規定晚上10時大門與員工 出入口要關閉，然被上訴人常在餐廳關門後始到達餐廳，要 求同事幫忙開門，而未經保全之視線範圍，導致新天地餐廳 保安系統管理困難，新天地餐廳因此要求上訴人將被上訴人 撤換。又被上訴人103年4月23日到職後，迄未將其人事基本 資料交予上訴人，造成上訴人人事建檔困難，上訴人經多次 與被上訴人洽談仍無效，上訴人曾欲將被上訴人調換工作地 點，然被上訴人卻堅持留在該處工作，不願配合上訴人工作 上之調度，造成上訴人之困擾，是被上訴人任職期間，未能 遵守新天地餐廳委託上訴人規範之工作時間，導致新天地餐 廳人員控管及安全管理之困難，明顯違反勞動基準法第11條
第5項所定工作不能勝任之情事。又被上訴人於任職期間之 103年5月1日、5月2日、5月7日，在未上班之情形下，請人 代打卡，欺騙上訴人給付薪資；復於同年5月17日曠職，導 致伊人力派遣困難，影響伊之信譽，伊因此依勞動基準法第 12條第1項第6款所定無正當理由繼續曠工3日及勞工請假規 則第10條之規定，將被上訴人解雇。甚且，被上訴人多次向 有關單位舉報新天地餐廳疑似違法之情形，又無端指控新天 地餐廳之保全人員對其性騷擾，被上訴人行為顯已違反勞動 基準法第12條第1項第2款所定有重大侮辱之行為，並嚴重影 響上訴人與新天地餐廳間之信任。再者，被上訴人素行不端 ，濫行以110電話檢舉，刑案記錄多項，多以興訟為目的， 此舉亦構成民法第489條重大事由，伊得終止兩造間之僱傭 契約。又被上訴人自本案判決之日起即拒絕應徵其他工作， 怠於行使工作權，自應扣除其怠於行使工作權所致之利益等 語。
三、本件兩造不爭執事項整理如下：
⑴兩造自103年4月23日起有僱傭關係。
⑵被上訴人薪資底薪1萬元，加全勤獎金2000元，如被上訴人 整月休假未逾5日，薪資為1萬2000元。
⑶被上訴人103年8月25日起，即遭上訴人解雇而未上班。 ⑷上訴人已給付被上訴人至103年8月31日止之薪資。四、本院之判斷：
⑴被上訴人主張：兩造自103年4月23日起有僱傭關係，上訴人 並指派伊於每天晚上新天地餐廳結束營業時，至餐廳內擔任 清潔工作，伊每月之底薪1萬元，如伊整月休假日未逾5日， 可得2000元之全勤獎金。上訴人於103年8月25日將伊解雇， 薪資核發至同月31日等語，為兩造所不爭執，被上訴人此部 分主張，堪信為真實。被上訴人主張：上訴人於103年8月25 日將伊解雇，並非合法等語，為上訴人所否認。經查： ①上訴人辯稱：伊所經營之事業屬清潔服務業，並非勞動基 準法第3條第1項所列行業，不適用勞動基準法之規定云云 。惟按本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制 度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央 主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。勞動基準 法第3條第3項定有明文。又「派遣單位雇用派遣勞工應注 意下列事項：人力供應業於中華民國87年4月1日起納入勞 動基準法適用範圍，派遣單位僱用派遣勞工從事工作，應 遵循勞動基準法及相關勞動法令之規定。」勞動派遣權益 指導原則第3條定有明文。查上訴人係從事清潔之人力派 遣公司，並非經中央主管機關指定公告不適用勞動基準法
之行業或工作者，依勞動基準法第3條第3項前段之規定， 即應適用勞動基準法，上訴人此部分抗辯，核無足採。 ②上訴人辯稱：伊派遣被上訴人至新天地餐廳工作，然被上 訴人無法配合新天地餐廳工作時間，新天地餐廳因此要求 將被上訴人撤換，伊曾欲將被上訴人調換工作地點，然被 上訴人不願配合調度，顯違反勞動基準法第11條第5款工 作不能勝任之情事云云。然為被上訴人所否認。查：按勞 動基準法第11條第5款規定所謂「確不能勝任工作」，非 但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能 完成或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同 款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、 品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀 上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞 務給付之義務者亦屬之。最高法院84年度台上字第673號 及92年度台上字第353號判決可資參照。證人乙○○即新 天地餐廳副總經理固證稱：「我們公司將整棟清潔工作發 包給上訴人致昕公司，有明文規定致昕公司的清潔人員晚 上九點半要到我們公司打掃，但被上訴人常常遲到，造成 我們管理上的問題。如果被上訴人沒有準時到場，公司的 管理員必須在後門等被上訴人，沒有辦法做現場巡視工作 」、「去年常常有警察局、衛生局、勞安中心等單位到餐 廳檢查，還有被上訴人出勤不正常，所以才請被上訴人調 職。」等語（見本院卷第2宗第2、3頁）。證人宋盈霖證 稱：「（被上訴人訴訟代理人問：你在跟被上訴人配合期 間，到新天地工作，新天地有沒有對你們的工作內容產生 抱怨？）新天地我們怎麼樣他不會跟我們說什麼。保全伯 伯有跟我講過，有時候他去巡邏，他必須把鐵門關下來， 他有的困擾就是，被上訴人有時候會比較晚來，鐵門就要 開開關關」等語（見原審卷第69、70頁）。證人宋盈霖、 乙○○之上開證詞僅足知悉新天地餐廳係因餐廳出入口在 關閉後再開啟，將造成保全人員安全管理之困難，然並無 提及被上訴人於擔任清潔員之期間有能力上不能完成清潔 工作，或怠忽所擔任之清潔工作，致不能完成或違反應履 行勞務給付之義務，甚或主觀上能為而不為，可以做而無 意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，尚難執 此遽認被上訴人不能勝任清潔員之工作。又證人乙○○縱 證稱曾經要求上訴人將被上訴人調職等語，惟按「要派單 位認為派遣勞工有無法勝任工作情事者，應要求派遣單位 依要派契約改派適任勞工，不得決定派遣勞工之任用。」 勞動派遣權益指導原則第5條第5項定有明文。核新天地餐
廳係為要派單位，新天地餐廳倘認為被上訴人無法勝任工 作，依上開指導原則之規定，僅能要求上訴人改派適任之 勞工，無權決定派遣勞工之任用。是縱然新天地餐廳曾要 求上訴人將被上訴人撤換，上訴人亦不得任意將被上訴人 解職，而應將被上訴人調換工作地點。上訴人固抗辯：欲 將被上訴人調換工作地點，然被上訴人不願配合調度云云 ，惟為上訴人所否認，上訴人並未舉證證明有將被上訴人 調職而為被上訴人所拒之事實，上訴人此部分所辯，亦不 足採信。且綜觀被上訴人103年4月23日到職日起至同年8 月25日遭解職之日止之考勤表：平日部分，除8月6日上班 打卡時間為晚上10時01分，其餘均介於晚上9時21分至54 分之間；星期六、日部分，除7月25日、7月26日、8月2日 上班打卡時間分別為晚上10點6分、10點1分、10點30分， 其餘均介於9時26分至10時之間。是被上訴人並無於平日 部分經常於餐廳關門後之晚上10點1分、2分始抵達餐廳之 情形，難認被上訴人有長期特別遲到之情事。且由證人宋 盈霖103年7月份之考勤表觀之：其平日上班打卡之時間， 則介於晚上9時22分至38分之間。星期六、日上班打卡之 時間，則均介於晚上9時28分至10時9分之間（見原審卷第 75之1頁）。如以上訴人所稱平日前往打掃上班時間為晚 上9時30分；假日即星期六、日上班時間為晚上10時許之 規定作為審查標準，則證人宋盈霖之上班打卡時間亦不符 合規定，而有遲到之情形，然上訴人並未認為宋盈霖遲到 會構成無法勝任工作，獨就被上訴人遲到部分指稱造成新 天地餐廳出入口關閉及保全設定困難，不堪勝任工作云云 ，核與常情不符，自難憑採。
③上訴人復辯稱：被上訴人自103年4月23日到職後，迄未提 出人事基本資料，造成伊人事建檔及新天地餐廳人員控管 之困難，又薪資亦不依規定提領，而需伊派專人送達被上 訴人，造成伊管理上嚴重困擾云云。然被上訴人人事基本 資料是否已繳交予上訴人，被上訴人薪資是否按時受領及 領取之方式等，核與被上訴人是否能完成上訴人及新天地 餐廳所指派交付之清潔工作、有無怠忽致不能完成工作、 有無違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務、被上訴人之學 識、品行、能力、身心狀況能否勝任受指派之清潔工作、 或有能為而不為，可以做而無意做等情形均屬無涉，揆諸 前開說明，上訴人自不得以此認被上訴人已不堪勝任工作 為由，擅將被上訴人解雇，上訴人抗辯被上訴人因有上揭 情事，始將被上訴人解雇云云，自無足採。
④上訴人另辯稱：被上訴人任職期間多次曠職，並聲稱須請
病假，然無請假之行為且未提供就醫之證明；又被上訴人 於任職期間之103年5月1日、2日及7日，在未上班之情形 下請人打卡，明顯欺騙伊給付薪資，復於同年5月17日曠 職，導致伊人力派遣困難，影響伊之商譽，伊爰依勞動基 準法第12條第1項第6款所定無正當理由繼續曠工3日及勞 工請假規則第10條之規定將其解雇云云。按勞工有違反勞 動契約或工作規則，情節重大者；無正當理由繼續曠工三 日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約 。雇主依前項第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其 情形之日起，三十日內為之。勞動基準法第12條第1項第4 款、第6款、第2項定有明文。被上訴人雖不否認其於103 年5月1、2、7日未前往新天地餐廳上班，而有打卡之事實 ，惟辯稱：公司並未要求伊等請假需要辦理書面之手續， 上揭期日伊生病攤在沙發上沒辦法去上班，103年5月7日 是生理假，伊有向上訴人訴訟代理人甲○○請假，獲得同 意，並未請人代打卡等語（見原審卷第29、30頁）。而上 訴人除不否認被上訴人在電話中有說她不舒服要請假之事 實外，並未舉證證明係由何人代被上訴人打卡上班，是被 上訴人是否有上訴人所稱請人代打卡，欺騙上訴人公司薪 資之情事，尚無足採。且縱認被上訴人所為請假事由不成 立，被上訴人至多亦僅為違反勞動基準法第12條第1項第4 款所定違反勞動契約或工作規則情節重大，甚或違反勞工 請假規則第10條，而有勞動基準法第12條第1項第6款所規 定無正當理由繼續曠工3日情形而已，依照同條第2項規定 ，上訴人應自知悉其情形之日起30日內為終止契約之意思 表示，然上訴人早已知悉被上訴人有上揭情事，卻遲至10 3年8月25日，始以此為由，將被上訴人解雇，其所執解雇 事由，顯於法有違。且查，依據上訴人所提出之被上訴人 4至8月份之考勤表之打卡記錄（見原審卷第20-23頁）， 就被上訴人有未打卡之部分，上訴人訴訟代理人陳稱：10 3年5月1、2、7日被上訴人沒去上班，請人代打卡，被伊 抓到；另5月17日也曠職，至於5月16日、18日及19日是被 上訴人之休假，並未曠職。同年6月份被上訴人並未曠職 ，其該月份未打卡之部分，應是被上訴人正常的休假沒錯 。同年7月16、23、29、30日；8月8、16、17、18日也是 被上訴人之休假。至於同年7月17日伊寫被上訴人「未考 勤上班」的原因，是因為餐廳反應後，伊所寫的。而同年 8月26日之後，是伊叫被上訴人不要來上班等語（見原審 卷第100、101頁）。是由上訴人訴訟代理人之陳述可知， 其主張被上訴人曠職之時間為103年5月1、2、7、17日及7
月17日；惟此為被上訴人所否認，辯稱：伊於103年5月1 、2、7日有請假，因此月薪才會註記22天，日薪400元， 伊雖未上班，也未請人代打卡；至於103年7月17日伊記得 應有上班，但可能是忘記打卡等語。然縱認被上訴人有上 訴人所指稱上揭期日曠職之情事，亦與勞動基準法第12條 第1項第6款所定：無正當理由繼續曠工三日，或一個月內 曠工達六日之法律上要件不符。且上訴人自知悉上揭事由 時起迄至103年8月25日，均早已逾30日之期間，是上訴人 以此為由將被上訴人解雇，於法不合，其所為上揭抗辯， 自無可採。
⑤上訴人另辯稱：被上訴人多次無端指稱新天地餐廳保全人 員對其性騷擾、亦經常缺乏明確事證即向有關單位舉報新 天地餐廳疑似有違法之情形，顯已違反勞動基準法第12條 第1項第2款所定有重大侮辱之行為，並嚴重影響新天地餐 廳與伊簽訂清潔承攬契約之意願，伊自得將被上訴人解雇 云云。惟查，被上訴人縱有向警報案遭受新天地餐廳之保 全人員性騷擾之情事，然此係針對餐廳保全人員個人行為 之指控，與新天地餐廳無涉，難認對新天地餐廳有所謂重 大侮辱之行為存在。又證人乙○○固證稱：「去年常常有 警察局、衛生局、勞安中心等單位到餐廳檢查，還有被上 訴人出勤不正常，所以才請被上訴人調職。」等語（見本 院卷第2宗第3頁）。惟被上訴人縱有前揭檢舉行為，然該 行為並非法所不許，上訴人又未舉證證明被上訴人係在明 知其檢舉並無正當理由，只為利用檢舉以圖達到污辱上訴 人或新天地餐廳之目的，則上訴人此部分所辯，自無可採 。
⑥上訴人又辯稱：被上訴人經常濫以110電話檢舉，刑案記 錄多項，多以興訟為目的，漫無節制，構成民法第489條 終止僱傭契約之重大事由云云。惟按民法第489條第1項 所謂之重大事由，屬不確定之法律概念，應斟酌僱傭契約 之性質或內涵審認之。倘其事由已喪失勞務目的之信賴， 如使僱傭關係繼續，對當事人之一方，已屬不可期待，而 有害於當事人之利益，並顯失公平時，固非不得認為重大 （最高法院95年度台上字第1449號判決意旨參照）。經查 ，上訴人固有多次向台中市政府警察局110報案紀錄，惟 上開報案紀錄多為違規攤販或違規停車之檢舉事件，此有 台中市政府警察局105年5月10日中市警勤字第1050034553 號函覆之報案紀錄清單附卷可稽，是上開檢舉行為尚屬法 律保護範圍內合法權利之行使。且查，被上訴人受僱之職 務為清潔人員，被上訴人縱有上訴人所稱之陳情或檢舉行
為，該陳情或檢舉行為亦不影響被上訴人人受僱為清潔人 員之工作能力與工作品質，是上開事由顯與民法第489條 第1項之重大事由有間。上訴人上開所辯，洵無足採。 ⑦綜上，上訴人解僱被上訴人並非適法，不生終止僱傭契約 之效力。
⑵上訴人之解僱不生終止僱傭契約之效力，已如上述。則被上 訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，自屬有據。又按雇主不 法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延 。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請 求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決意旨 參照）。查，兩造間約定被上訴人之薪資為：底薪1萬元， 倘被上訴人每個月請假未逾5日者，即可另得全勤獎金2000 元，合計1萬2000元。因上訴人違法解雇被上訴人，致被上 訴人自103年9月1日起迄今均無工作及薪資收入，為因可歸 責於上訴人之行為，造成被上訴人受有每月可能獲得底薪連 同全勤獎金總額1萬2000元之損害。從而，被上訴人請求自 103年9月1日起至被上訴人復職日之前一日止，按月於每月 16日給付被上訴人1萬2000元，洵屬有據。上訴人雖抗辯應 扣除其因不服勞務所減省之費用或怠於行使工作權所致之利 益云云，惟上訴人既係違法終止兩造僱傭契約，業如前述， 是被上訴人並非故意怠於工作以取得此部分之利益，上訴人 抗辯，應自被上訴人應得之報酬中扣除怠於取得工作之利益 云云，委無足取。
⑶綜上所述，上訴人終止與被上訴人間之勞動契約，並不合法 ，應認兩造間之僱傭關係仍有效存在。從而，被上訴人請求 確認兩造間僱傭關係存在；並依民法第487條規定，請求上 訴人應自103年9月1日起至被上訴人（即原審原告，原判決 誤載為被告，應予更正）復職日之前一日止，按月於每月16 日給付被上訴人1萬2000元，為有理由，應予准許。從而， 原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，因本件事證已臻明確，且與 判決基礎不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
勞工法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
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