臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第381號
上 訴 人
即反訴原告 羅齊鳳
羅兆貴
羅濟添
共 同
訴訟代理人 蔡如媚律師
複 代理人 王翼升律師
被 上訴人
即反訴被告 觀雲川建設有限公司
法定代理人 鄭秀葳
上列當事人間請求確認排水權存在事件，上訴人對於民國105 年
6 月22日臺灣臺中地方法院104 年度訴字第1976號第一審判決提
起上訴，並提起反訴，本院於105 年12月6 日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
反訴被告應自本判決確定之日起，至反訴被告終止原判決主文第一項所示過水行為之日止，按月給付反訴原告羅齊鳳、羅兆貴新臺幣壹佰壹拾柒元，及按月給付反訴原告羅濟添新臺幣貳元。反訴原告其餘反訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
當事人在第二審提起反訴，非經他造同意不得為之，但就同 一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第 446 條第2 項第2 款定有明文。被上訴人即反訴被告（下稱 被上訴人）於原審請求確認其所有坐落臺中市○○區○○○ 段000、000-6、000-7、000-8、000-9、000-10、000- 11、 000-12、000- 13地號土地，就上訴人即反訴原告（下稱上 訴人）羅齊鳳、羅兆貴共有坐落同段000-1地號土地如原判 決附圖甲案Ａ部分面積54平方公尺，及上訴人即反訴原告（ 下稱上訴人）羅濟添所有坐落同段000-4地號土地如原判決 附圖甲案Ｂ部分面積1平方公尺有過水權存在。上訴人經原 審判決其敗訴後，提起上訴，復於本院提起反訴，請求被上 訴人就行使過水權致上訴人所受之損害支付償金，此有利於 紛爭一次解決，應有提起反訴之利益，揆諸前揭說明，上訴 人提起反訴，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、被上訴人主張：坐落臺中市○○區○○○段00000 地號土地 為上訴人羅齊鳳、羅兆貴共有，同段000-4地號土地為上訴 人羅濟添所有（以下合稱系爭土地），另同段000、000-6、 000-7、000-8、000-9、000-10、000-11、000-12、000-13 地號土地（下稱被上訴人所有9筆土地）為被上訴人所有。 被上訴人所有9筆土地地目為建，屬甲種建築用地，與水利 溝渠並無適宜之聯絡，若被上訴人欲於前開土地營造建築房 屋，需以埋設管線之方式通過上訴人所有之系爭土地，以利 家庭用水排放至臺灣臺中農田水利會所屬之「下低水溝」， 再以附掛方式沿「下低水溝」至下游約400公尺與臺中市后 里區三重西路交會處之無農田灌溉取水處排放。而上訴人羅 齊鳳、羅兆貴共有之同段263之1地號土地如原判決附圖即臺 中市豐原地政事務所複丈日期104年10月23日之土地複丈成 果圖所示甲案Ａ部分面積54平方公尺，及上訴人羅濟添所有 同段000之4地號土地如上開甲案Ｂ部分面積1平方公尺之過 水通路，長度僅約111公尺，且僅需經過上訴人所有之系爭 土地，相較於其他過水方案，係對鄰地損害最少之處所及方 法。上訴人另主張經由同區三重一路至三重西路之過水方案 ，所經過之土地分屬20餘位所有權人所有，且埋管距離長達 500公尺，對鄰地造成之損害更甚。爰依民法第779條第1項 規定，請求確認被上訴人所有9筆土地就上訴人所有之系爭 土地如原判決附圖甲案Ａ、Ｂ所示部分有過水權存在，上訴 人應容忍被上訴人在上開土地範圍設置水管或水溝等排水設 施，並不得有任何禁止或妨害被上訴人過水之行為。二、上訴人則以：被上訴人經由上訴人所有之系爭土地上如原判 決附圖甲案Ａ、Ｂ部分土地，於上訴人羅齊鳳、羅兆貴共有 之同段000之1地號土地北側排放家庭污水，勢必危害農作物 生長及人體健康，縱採附掛方式沿「下低水溝」至下游約 400公尺與臺中市○○區○○○路交會處之無農田灌溉取水 處排放，仍有管線破裂之虞，顯非對鄰地所有人最小損害之 處所及方法。被上訴人可經由臺中市○○區○○○路至○○ ○路埋管排放，因三重一路已為既成道路，不致影響附近農 田灌溉用水，且為水利機關肯認為較佳之過水方案，對鄰地 所有人損害最少等語。
三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人依民法第779 條第1 項規定，請求確認其所有9 筆土地，對上訴人所有之 系爭土地如原判決附圖甲案Ａ、Ｂ所示部分有過水權存在， 上訴人並有容忍之義務，為有理由，而為被上訴人勝訴之判 決。上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，被上訴人
於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、得心證之理由：
（一）確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高 法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨 參照）。被上訴人主張其所有9 筆土地，對上訴人所有之 系爭土地如原判決附圖甲案Ａ、Ｂ所示部分有過水權存在 ，上訴人則否認之，是兩造就上開過水權存在與否，顯有 爭執，被上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，且此 項危險得以本件確認判決除去，揆諸前揭判例意旨，被上 訴人請求確認上開過水權存在，即有受確認判決之法律上 利益，合先敘明。
（二）土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水， 以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地，民法第779 條第1 項前段定有明文。被上訴人所有9 筆土地係相鄰可結成一 體略呈正方形之土地，東側為同段000-2地號土地，南側 為同段000- 2地號土地、西側為同段000-2地號土地，北 側則為上訴人羅濟添所有同段000-4地號土地；而上訴人 羅濟添所有同段000-4地號西側，復與上訴人羅齊鳳、羅 兆貴共有之同段000-1地號土地東側及南側相鄰，有土地 登記謄本及地籍圖謄本在卷可稽。又被上訴人所有之9筆 土地其中同段000-6、000-7、000、000-10、000-11地號 土地與上訴人羅濟添所有之同段000-4地號土地，中間有 臺中市后里區三重一路之東西向柏油道路，該道路南側有 一小段狀似溝渠之地形，東至被上訴人所有之同段000- 11地號土地，西至上訴人羅齊鳳、羅兆貴共有之同段000- 1地號土地，無法排水。而三重一路北側則有另一東西向 溝渠，往西至上訴人羅齊鳳、羅兆貴共有之同段000-1地 號土地西側界址附近處，再連接北向之溝渠，沿西側界址 向北流至同段000-1地號土地北側（下稱上訴人現有溝渠 ），再連接流經該處之臺灣臺中農田水利會之排水溝渠（ 即後述之「下低水溝」），此為被上訴人所有9筆土地最 近之排水通道。除此之外，被上訴人所有9筆土地及系爭 土地四鄰，目前並無其他使用中之排水通道等情，業經原 審勘驗現場屬實，並有勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審 卷第41-54頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第36頁反 面），堪認被上訴人所有9筆土地有通過鄰地排水之必要
。
（三）土地所有人之過水權，應擇於鄰地損害最少之處所及方法 為之，民法第779 條第1 項但書定有明文。被上訴人所有 上開9 筆土地並無直接可對外排水之溝渠所通過，其排水 管線均須通過他人土地始能安設，已如前述。被上訴人前 曾向臺灣臺中農田水利會就其所有9 筆土地申請排水，經 該會表示，上訴人羅齊鳳、羅兆貴共有之同段000-1地號 土地北側之現有排水溝渠，係農田灌排兼用渠道，渠道名 稱為「下低水溝」，而「下低水溝」流經上訴人羅齊鳳、 羅兆貴共有之同段000-1地號土地北側之處（即與原判決 附圖甲案或乙案Ａ部分交會之處），因流量少且為輪灌區 並無每日通水，為維護農田灌溉用水安全，該處並不受理 集合式住宅排放，建議被上訴人向基地南側埋管約180公 尺至舊社溝排水排放，或往北側埋管即通過上訴人系爭土 地排放至「下低水溝」，再採附掛方式沿「下低水溝」佈 設至下游約400公尺與臺中市后里區三重西路交會處之無 農田灌溉取水處排放，或沿臺中市后里區三重一路埋管至 三重西路約500公尺排放至「下低水溝」無農田灌溉取水 處排放等情，有該會屯子腳工作站104年3月16日屯站字第 0000000000號報告、該會104年4月13日中水管字第10 40401506號函、申請書、地籍圖等，附於該會105年10月 21日中水管字第1050406325號函在卷可憑（見本院卷第58 -67頁）。
（四）原判決附圖甲案及乙案Ａ、Ｂ所示土地，均係經由上訴人 所有之系爭土地至臺灣臺中農田水利會所屬之「下低水溝 」處（即甲案或乙案Ａ部分與「下低水溝」交會處），依 臺灣臺中農田水利會之前開建議，可再採附掛方式沿「下 低水溝」佈設至下游約400 公尺與臺中市后里區三重西路 交會處之無農田灌溉取水處排放，以避免直接排放於甲案 或乙案Ａ部分與「下低水溝」交會處所可能發生之污染及 環境衛生等問題，被上訴人亦主張以此方式排水，自屬可 取，至於附掛水管是否可能因破裂而造成污染，乃事後維 護之問題。且原判決附圖甲案及乙案Ａ、Ｂ所示土地，均 緊鄰上訴人系爭土地上之現有溝渠，且長度約為111 公尺 ，為兩造所不爭執（見本院卷第77頁），亦不致額外造成 上訴人系爭土地過多之負擔。而無論甲案或乙案，對於上 訴人羅濟添所有同段263-4 地號土地，均需使用1 平方公 尺，惟甲案所經由之上訴人羅齊鳳、羅兆貴共有之同段26 3-1 地號土地為54平方公尺，相較於乙案所需之65平方公 尺，其占用面積較小，有上開複丈成果圖附卷可稽，自以
甲案較為妥適。
（五）再依上訴人所主張沿臺中市后里區三重一路埋管至三重西 路約500 公尺排放至「下低水溝」無農田灌溉取水處排放 之方案，縱使三重一路為既成道路，仍需經埋管所經過之 三重一路及三重西路各該土地所有權人之同意，且其埋管 距離長達500 公尺，遠較原判決附圖甲案Ａ、Ｂ所示路徑 之111 公尺為長，其對鄰地之損害，顯較經由原判決附圖 甲案Ａ、Ｂ部分土地所造成之損害為大，尚非可採。至於 自被上訴人所有9 筆土地南側埋管約180 公尺至舊社溝排 水排放之方案，目前並無現有之溝渠可資利用，其距離亦 較原判決附圖甲案Ａ、Ｂ部分111 公尺為遠，亦非於鄰地 損害最少之處所及方法。是被上訴人所有9 筆土地，經由 原判決附圖甲案Ａ、Ｂ所示土地為對外排水通道之路線， 為現有既存可供利用且最短距離之處所及方法之排水路線 ，且占用鄰地之面積較小，當屬對於鄰地損害最少之處所 及方法。
（六）從而，被上訴人請求確認其所有9 筆土地就上訴人所有之 系爭土地如原判決附圖甲案Ａ、Ｂ所示部分有過水權存在 ，上訴人應容忍被上訴人在上開土地範圍設置水管或水溝 等排水設施，並不得有任何禁止或妨害被上訴人過水之行 為，自屬有據，應予准許。
貳、反訴部分：
一、上訴人主張：倘認被上訴人得就上訴人所有之系爭土地主張 過水權，審酌系爭土地坐落之位置、工商繁榮程度、可能因 排水遭受污染之損害及被上訴人可得之利益，被上訴人應支 付之償金以按系爭土地申報地價年息百分之十為相當，爰依 民法第779 條第2 項規定，請求被上訴人給付償金。並聲明 ：被上訴人應自本判決確定之日起，按月給付上訴人羅齊鳳 、羅兆貴1,172元，及按月給付上訴人羅濟添22元。二、被上訴人則以：同意以下列三種方式計算償金：㈠以上訴人 所有系爭土地申報地價年息百分之十計算，即按月給付上訴 人羅齊鳳、羅兆貴117 元，按月給付上訴人羅濟添2 元。㈡ 以國有土地償金計算，即按月給付上訴人羅齊鳳、羅兆貴48 .6元，按月給付上訴人羅濟添0.9 元。㈢以普遍承租農地計 算，即按月給付上訴人羅齊鳳、羅兆貴9 元，按月給付上訴 人羅濟添0.16元。並聲明：反訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）土地所有人有使其水通過鄰地之情形，有通過權之人對於 鄰地所受之損害，應支付償金，民法第779 條第2 項定有 明文。被上訴人就上訴人所有系爭土地如原判決附圖甲案
Ａ、Ｂ所示部分既有過水權，上訴人請求被上訴人支付償 金，自屬有據。上開償金乃過水權人適法之過水行為致鄰 地所受損害之補償，故償金支付之標準如何，應就具體事 實，審酌鄰地所有人所受損害之程度而為認定。有過水權 人於鄰地過水以利排水，雖有繼續性，但其損害總額不能 預先確定，其支付償金之方法，自應以定期支付為宜。又 城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總 價年息百分之十為限，上開規定於租用基地建築房屋準用 之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。所謂 土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條亦 有規定，而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所 有權人依該法所申報之地價。
（二）審酌被上訴人使用上訴人所有之系爭2 筆土地，係供建築 多戶住宅以排放家庭用水等，以及被上訴人埋管排水以使 用上訴人系爭土地之等情形，本院認被上訴人行使過水權 應支付之償金，以上訴人所有系爭土地申報地價年息百分 之十為適當。準此，被上訴人使用上訴人羅齊鳳、羅兆貴 如原判決附圖甲案Ａ所示54平方公尺土地之償金，為每月 97元（計算式：54×216 ×10% ÷12=97 ，元以下四捨五 入，下同）；使用上訴人羅濟添如原判決附圖甲案Ｂ所示 1 平方公尺土地之償金，為每月2 元（計算式：1 ×216 ×10% ÷12=2）。上訴人雖亦主張依系爭土地申報地價年 息百分之十計算償金，卻誤以公告地價每平方公尺2,600 元計算，而請求被上訴人按月給付上訴人羅齊鳳、羅兆貴 1,172 元，及給付上訴人羅濟添22元，固無可取；惟被上 訴人既同意按月給付上訴人羅齊鳳、羅兆貴117 元，及按 月給付上訴人羅濟添2 元，較依系爭土地申報地價年息百 分之十計算之償金為高，對上訴人自屬有利，自應准許。（三）從而，上訴人反訴請求被上訴人應自本判決確定之日起， 至被上訴人終止過水行為之日止，按月給付上訴人羅齊鳳 、羅兆貴117 元，及按月給付上訴人羅濟添2 元，為有理 由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。參、綜上所述，被上訴人依民法第779 條第1 項規定，請求確認 被上訴人所有9 筆土地，就上訴人所有之系爭土地如原判決 附圖甲案Ａ、Ｂ所示部分有過水權存在，上訴人應容忍被上 訴人在上開土地範圍設置水管或水溝等排水設施，並不得有 任何禁止或妨害被上訴人過水之行為，為有理由，應予准許 。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人於 本院提起反訴，依民法第779 條第2 項規定，請求被上訴人
應自本判決確定之日起，至被上訴人終止過水行為之日止， 按月給付上訴人羅齊鳳、羅兆貴117 元，及按月給付上訴人 羅濟添2 元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要 ，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，反訴為一部有理由 ，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第 79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科
法 官 陳宗賢
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
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