臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第251號
上 訴 人 劉美雲
訴訟代理人 黃國偉律師
被 上訴人 王威得
訴訟代理人 蕭文濱律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於民國
105年3月29日臺灣臺中地方法院104年度訴字第1114號第一審判
決提起上訴，本院於民國105年11月22日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。（原判決主文第一項更正為：確認訴外人石蘭香所有如原審判決附表所示不動產，於民國一百零三年十一月二十八日豐原地政事務所以普登字第145170號登記之抵押權不存在。）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
如原審判決附表（下稱系爭不動產）為訴外人即伊之配偶石 蘭香所有，因伊欲向訴外人劉敬華借款新臺幣（下同）100 萬元，遂未經石蘭香同意，而以系爭不動產於民國86年5月1 3日為劉敬華設定100萬元不定期限之普通抵押權，劉敬華又 於103年11月28日移轉予上訴人劉美雲（下稱系爭抵押權） ，惟劉敬華並未交付該借款100萬元，故系爭抵押權所擔保 之債權不存在，從而系爭抵押權亦不存在。伊於104年1月下 旬，接獲劉敬華將系爭不存在之借款債權本息讓與上訴人之 通知，上訴人並完成系爭抵押權讓與登記，伊始悉上訴人主 張系爭抵押權及抵押權所擔保之債權存在。又石蘭香與劉敬 華間，並無設定系爭抵押權登記之意思合致，係伊與劉敬華 未經石蘭香同意或授權而辦理登記，屬無效之登記，系爭抵 押權並不存在。爰提起本件確認之訴等語。並聲明：確認系 爭抵押權不存在。
二、上訴人辯以：
被上訴人於86年5月間經劉敬華之弟劉木庭介紹向劉敬華借 款，劉敬華已交付100萬元借款。如王威得、石蘭香未取得 100萬元借款，理應向劉敬華追討，或即訴請塗銷抵押權設 定登記；且被上訴人於104年1月22日收受債權讓與存證信函 通知時，理應急於請求塗銷抵押權設定。惟104年3、4月間 兩造於劉木庭家中見面時，石蘭香稱與上訴人一言不合，竟 匆匆趕緊離開，全然未向劉敬華提出塗銷抵押權之要求，亦 不符常理，足見劉敬華已交付借款。又石蘭香曾於86年5月1 3日出具同意書，同意將其系爭不動產提供予王威得向劉敬
華借款100萬元，石蘭香自不可能不知系爭抵押權之設定等 語。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
⑴系爭不動產為石蘭香所有。上訴人經劉木庭介紹欲向劉敬華 借款100萬元，遂以系爭不動產於86年5月13日豐原地政事務 所收件為劉敬華設定100萬元不定期限之普通抵押權。 ⑵劉敬華以於103年11月3日將其對被上訴人之債權讓與上訴人 ，並於103年11月28日將系爭抵押權讓與登記予上訴人。劉 敬華與上訴人於104年1月22日將債權讓與以豐原郵局第56號 存證信函通知被上訴人。
四、得心證之理由：
⑴被上訴人主張：系爭不動產為石蘭香所有，於86年5月13日 為劉敬華設定系爭抵押權等語，為兩造所不爭執之事實，堪 信被上訴人此部分主張為真實。
⑵被上訴人主張：劉敬華未交付100萬元借款；且石蘭香不知 有系爭抵押權之設定，石蘭香與劉敬華並無系爭抵押權設定 之合意等語，為上訴人所否認，辯稱：劉敬華已交付100萬 元借款云云。經查：
①上訴人與劉敬華104年1月22日豐原郵局第56號存證信函稱 「被上訴人於86年5月13日向劉敬華借款100萬元」，有該 信函影本在卷可參（見原審卷第14頁）。惟上訴人訴訟代 理人劉敬華陳稱：在抵押權設定後伊才會交錢給被上訴人 ，86年5月13日抵押權尚未完成，於86年5月14日才完成， 沒有完成伊怎會交錢給上訴人等語（見原審卷第44頁）， 劉敬華究竟於系爭抵押權設定前或設定之後才交付借款， 已有疑義。
②劉敬華（於原審為被上訴人之訴訟代理人）稱：那時候伊 交錢給被上訴人的時候有3個人在場，伊是直接交現金給 被上訴人的，第一次交給被上訴人70萬元，就是伊在大漢 街115巷12號店內交錢給被上訴人，那時候有3個人在場， 有伊、被上訴人、介紹被上訴人跟伊借錢的人就是劉木庭 ，伊本來不認識被上訴人，是劉木庭介紹的，大概是早上 11點半左右、月底左右，正確的時間忘記了。第二次伊交 給被上訴人30萬元現金，第二次是被上訴人自己來伊店裡 拿的，第二次就是過了三、四天之後，被上訴人自己開車 來拿，伊弟弟劉木庭沒有來等語（見原審卷第35頁）；證 人劉敬華證稱「確定日期忘記了，我記得分兩次交錢給王 威得，第一次交給他70萬，第二次交給他30萬，在我家交 付的。...以現金交付。...抵押權設定好後，代書是交給 王威得，王威得是拿證件回來換錢，我70萬元讓他點好，
他才把抵押的證件給我」等語（見本院卷第91、92頁）； 然證人劉木庭證稱：伊不知道被上訴人向劉敬華借多少， 也不知道如何約定；在代書處沒有看到劉敬華拿現金給被 上訴人，之後也沒有看到劉敬華拿現金給被上訴人（見原 審卷第42頁），證人劉木庭所證與劉敬華所稱劉木庭在場 目睹交付70萬元云云，顯不相符。
③又劉敬華縱有提款或標得標款，亦無法僅據此認定已將借 款交付予被上訴人之事實。至於劉敬華之配偶劉張素蘭係 聽聞劉敬華所述被上訴人向劉敬華借錢之事（見原審卷第 92頁），並非在場見聞之人，其此部分證詞尚不足以證明 劉敬華已將借款交付予被上訴人之事實。又證人即劉敬華 之女兒劉美玲僅證稱其於104年3、4月，兩造於劉木庭家 中見面時在場（見原審卷第94、95頁），亦不足以證明劉 敬華已將借款交付予被上訴人之事實。至於劉敬華固有向 稅捐機關申報92-102年間來自王威得、石蘭香之利息所得 （見原審卷第48-73頁之所得稅結算申報國稅局審核專用 申報書、所得申報清單等），但此屬劉敬華自行申報，尚 無法因而遽認劉敬華與王威得間確有成立借貸之事實。 ④上訴人辯稱：兩造於104年3、4月間，在劉木庭家中見面 時，伊向石蘭香及被上訴人索討欠款，石蘭香說要還105 萬元，足見劉敬華已將借款交付予被上訴人云云，為被上 訴人所否認。查：證人劉張素蘭、劉美玲雖證稱石蘭香說 要還105萬元等語（見原審卷第92、94、95頁）；但在場 之劉木庭證稱「在104年3月、4月左右，王威得拿茶葉給 我，我就約王威得、劉敬華見面，王威得的太太很生氣的 講王威得沒有向劉敬華借錢，劉敬華說有沒有要還，要還 多少，之後我就上化妝室，所以他們再講什麼我就沒有聽 到，我只是負責約他們見面，由他們自己談。」、「之後 我就離開了，借錢他們如何交付我也不知道，劉敬華要求 王威得還款的事情，我負責聯絡，詳情我都不知道。」、 「104年3月、4月沒有聽到王威得的太太講說借100萬元， 利息算5萬元，總計105萬元要還」、「104年4月21日晚上 沒有打電話告訴劉敬華說王威得說105萬元解決的事情， 我是說請劉敬華自己打電話跟王威得聯絡。」等語（見原 審卷第41-43頁）、劉木庭之配偶陳美蘭證稱未聽見（見 原審卷第79-81頁）。又證人劉敬華證稱「王威得都叫劉 木庭打電話給我，王威得說要與石蘭香一起找我還我105 萬，3月中我們約在劉木庭家裡，王威得一到就說要還我 105萬，問我願不願意，我說不接受，王威得夫妻就出去 了，我弟弟劉木庭送他出去，回來後就向我說了一些恐嚇
的話」等語（見本院卷第94頁），核與劉木庭上開所證不 符。至於證人石蘭香證稱「到劉木庭家泡茶；沒有說要還 105萬元；劉敬華說我欠他錢，說王威得欠他錢，但王威 得說他沒有欠劉敬華錢，劉敬華一直要向我們要錢，我聽 了很生氣，所以我們就離開了。我是事後有問我老公為何 劉敬華說他欠錢」（見本院卷第95-97頁）。證人劉張素 蘭、劉美玲、劉敬華與上訴人為至親關係，所證難免偏頗 ；除為證人石蘭香所否認外，更與證人劉木庭、陳美蘭所 證不符，上訴人辯稱：於104年3、4月間，石蘭香及被上 訴人在劉木庭家中，說要還105萬元云云，並無足採。 ⑤上訴人與劉敬華並未舉證證明劉敬華已將借款交付予被上 訴人之事實，被上訴人主張：劉敬華未交付100萬元借款 等語，應堪信為真實。
⑶如上所述，系爭抵押權係為擔保借款債權，然而劉敬華既未 交付系爭借款，系爭借款債權即尚未成立，則劉敬華就系爭 不動產之抵押權即不存在。劉敬華雖於103年11月3日將系爭 借款債權及其抵押權讓與上訴人，並為抵押權登記原因，但 尚無法將不存在之抵押權及其擔保債權讓與上訴人，上訴人 自無從繼受取得系爭抵押權及其擔保債權。是則被上訴人訴 請確認石蘭香所有系爭抵押權不存在，自有理由；上訴人主 張系爭抵押權存在云云，為不足採。又被上訴人固聲明確認 訴外人石蘭香所有系爭不動產，於86年5月13日為上訴人之 讓與人即訴外人劉敬華設定擔保100萬元不定期限之抵押權 不存在；其真意係在確認該擔保100萬元債權之抵押權不存 在，即確認石蘭香所有系爭不動產上豐原地政事務所於103 年11月28日以普登字第145170號之登記上訴人為抵押權人之 抵押權不存在，原判決主文第1項自應予以更正。原審為上 訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日