臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第214號
上 訴 人 王林立
訴訟代理人 王滋林
被 上訴人 游聰汾
兼訴訟代理人 呂國輝
被 上訴人 吳淯霈
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月
9日臺灣南投地方法院第一審判決（104年度訴字第242號），提
起上訴，本院於105年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人游聰汾應給付上訴人新臺幣伍萬肆仟壹佰貳拾壹元，及自民國104年6月27日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人游聰汾負擔十二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人游聰汾、呂國輝、吳淯霈均經合法通知，無正當理 由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款 所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：上訴人為坐落南投縣○○鎮○○段000地號土 地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分6分之1；游聰汾原 同為系爭土地之共有人，應有部分為45分之1。嗣游聰汾於 民國99年9月13日將其於系爭土地之應有部分，各移轉出賣 其中90分之1予呂國輝、吳淯霈。惟游聰汾出售系爭土地應 有部分時，未依土地法第34條之1第2項之規定，通知上訴人 優先承購，即逕自與呂國輝、吳淯霈辦畢土地所有權移轉登 記，游聰汾就上訴人對於系爭土地之優先承購權已屬給付不 能，上訴人因被上訴人未踐行上開法定通知義務而受有未能 優先承購原有系爭土地應有部分而為使用收益之損害。又土 地法第34條之1第2項之通知義務除促進共有物之有效利用， 尚包括保障共有人優先承購權，游聰汾與呂國輝、吳淯霈間 之買賣行為顯有參與分工而共同違反保護共有人於前開法律 規定之權益，是游聰汾與呂國輝、吳淯霈間之買賣行為係共 同違反保護他人之法律，應賠償上訴人轉售利益喪失之損害 。又系爭土地總面積為1686.33平方公尺，99年8月公告之移 轉現值為每平方公尺為新臺幣（下同）1萬5143元，而與系 爭土地同地段鄰近地號最新交易價格為每坪10萬7464元，經
換算為每平方公尺3萬2508元，準此，上訴人本可取得系爭 土地應有部分獲取65萬0736元之轉售利益【1686.33x1/45x( 00000-00000) =650736】，而游聰汾就債務不履行之給付不 能與其與呂國輝、吳淯霈之共同侵權行為係基於不同之原因 對上訴人各負全部給付責任，應成立不真正連帶債務等語。 爰依民法第226條第1項請求游聰汾負損害賠償責任，並依同 法第184條第2項、第185條之規定請求被上訴人連帶賠償其 損害，並聲明：(一)游聰汾應給付上訴人65萬0736元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息。(二)被上訴人應連帶給付上訴人65萬0736元，及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息。(三)前二項之給付，如任何一被上訴人為給付，其 他被上訴人於該給付之範圍免給付之義務。
三、被上訴人則以：
(一)土地法明定共有人出賣應有部分時，共有人有通知其他共有 人之義務，吳淯霈並無通知上訴人義務，上訴人並未舉證吳 淯霈如何共同侵權。又上訴人訴訟代理人前有多件優先承購 權之案件，對土地法第34條之1之規定十分熟捻，明知優先 承購權為共有人之義務，與不動產承買人無涉，仍挾怨興訟 。且系爭土地經共有人張勝富於101年提起分割共有物事件 ，臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以101年度埔簡字第 170號受理，於104年11月4日判決確定，惟上訴人遲至104年 6月19日始提起訴訟，已逾民法第197條時效之規定。(二)系爭土地訂有耕地三七五租約，並於69年2月25日經編定為 住宅區。依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款明定：經 依法編定或變更為非耕地使用時，出租人應給予承租人於終 止租約當期之公告土地現值，減除土地增值稅後餘額3分之1 補償。是系爭土地於出售時，尚應依法支付予佃農補償費， 上訴人以同段土地市價核估其受損利益，並未扣除系爭土地 耕地三七五租約之負擔。其次，系爭土地長約87公尺，寬約 12公尺，為狹長之地形，僅有轉角部分面臨馬路，且共有人 數高達數十人，土地買受人非經多數同意無法管理、出租收 益或出售，與取得土地全部者，其權益及處分之困難度迥然 不同，故而土地共有人數越多，其開發整合程序越困難，相 對土地出售的價格也會越低。上訴人未探究系爭土地之地形 、臨路長度、共有人數之複雜性、出售權利範圍為全部抑或 持分，及土地有無訂立耕地三七五租約等影響土地成交價格 之因素，逕以同段0000000地號土地於103年8月之交易行情 ，推算其所受損害金額，並非可採。再者，上訴人於99年2 月25日以拍定價格226萬元，取得系爭土地應有部分6分之1
，而游聰汾於99年9月13日將系爭土地應有部分90分之1分別 出售予呂國輝、吳淯霈，兩者出售時間僅差數月。況上訴人 迄今未提出於99年9月間有何開發系爭土地之計畫，且因游 聰汾未通知優先承購而致上訴人受有損害之證明。再系爭土 地市價之推升，乃肇因於周圍臨地之公共設施、交通運輸等 因素，非上訴人於99年間行使優先承買權可得預見，自非可 得預期之利益等語，資為抗辯。
四、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)上訴人為系爭土地之共有人，應有部分6分之1；游聰汾原為 系爭土地之共有人，應有部分為45分之1。
(二)游聰汾於99年9月13日將其於系爭土地之應有部分，分別以 買賣為原因，各移轉登記應有部分90分之1予非系爭土地共 有人之呂國輝、吳淯霈。當時游聰汾確實未依土地法第34條 之1第4項之規定，通知上訴人及系爭土地其他共有人優先承 購。
(三)上訴人於99年2月25日以拍賣為原因取得系爭土地應有部分6 分之1（拍定價格226萬元）。
(四)系爭土地於101年10月18日經另一共有人張勝富向南投地院 提起分割共有物訴訟，請求就系爭土地及同段00、000地號 土地及北環段000、000地號土地予以分割，經該院以101年 度埔簡字第170號分割共有物事件受理在案。於該事件訴訟 進行當中，上訴人之訴訟代理人王滋林亦以該案被告王林立 訴訟代理人之身分參與訴訟，並於102年1月21日準備程序中 到庭為言詞辯論；更於102年3月27日提出答辯狀，就系爭土 地提出分割方案，主張系爭土地保留4公尺道路後，將之均 分為6等分，予以原物分割予系爭土地各共有人，該案經南 投地院於104年11月4日以103年度簡上字第78號判決變價分 割確定。
(五)系爭土地於99年9月移轉時之公告土地現值為每平方公尺1萬 5143元。
五、本件兩造爭執之重點：
(一)被上訴人應否負共同侵權行為責任？
(二)上訴人損害賠償請求權之時效是否已完成？(三)上訴人無法行使優先購買權所受之損害為何？六、本院得心證之理由：
(一)被上訴人應否負共同侵權行為責任？
1.上訴人主張其為系爭土地之共有人，應有部分為6分之1；游 聰汾原為系爭土地之共有人，應有部分為45分之1，游聰汾 於99年9月13日將其於系爭土地之應有部分，各移轉其中90 分之1應有部分予呂國輝、吳淯霈之時，並未通知上訴人及
其他共有人優先承買等情，為被上訴人所不爭執。按共有人 出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先 承購，土地法第34條之1第4項定有明文。此條所定之他共有 人優先購買權，係共有人出賣其應有部分予他人，他共有人 得優先購買共有人所出賣之應有部分，其義務人係出賣應有 部分之共有人，為讓他共有人行使優先購買權，即應科出賣 應有部分之共有人書面通知他共有人買賣條件之義務，至買 受人僅單純欲買受共有人之應有部分，對他共有人並未負有 任何義務，自不應由買受人負責通知他共有人是否要行使優 先購買權。再參酌土地法第34條之1第2項所定共有人依前項 規定為處分、變更、或設定負擔時，應事先以書面通知他共 有人之規定，共有人於共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意出賣共有土地時，應由出賣之共有人以書面通知他 共有人，則共有人依同條第4項出賣自己之應有部分時，自 亦應由該出賣之共有人負通知他共有人之義務。另土地法第 34條之1執行要點第10點第1款規定部分共有人依本法條規定 出賣共有土地或建物，就該共有人而言，仍為出賣其應有部 分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪 他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分先通 知他共有人是否願意優先購買。足認負有通知他共有人是否 願意優先購買共有人所出賣之應有部分者，係出賣應有部分 之共有人而非買受應有部分之買受人。本件游聰汾出賣其應 有部分各90分之1予呂國輝、吳淯霈，其應通知上訴人是否 願意優先購買者，自係游聰汾而非呂國輝、吳淯霈。 2.最高法院66年台上字第1530號判例意旨謂「土地法第34條之 1第4項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與 同法第104條第2項及耕地三七五滅租條例第15條第3項用語 不同，可以知之。被上訴人相互間就系爭土地應有部分之買 賣，既經辦畢所有權移轉登記，則上訴人本於土地法第34條 之1第4項規定之優先承購權，請求塗銷被上訴人間之所有權 移轉登記及將該應有部分出賣並移轉登記於伊，即無可准許 。」最高法院68年台上字第2857號判例意旨認「土地法第34 條之1第5項、第2項所規定之通知義務，純屬公同共有人間 之內部關係，公同共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負 損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。」 本件游聰汾將其應有部分各90分之1出賣予呂國輝、吳淯霈 ，已辦畢所有權移轉登記，因游聰汾於出賣其應有部分時未 通知上訴人是否願意優先購買，致上訴人未能及時行使優先 購買權，現已無法再行使優先購買權，上訴人就游聰汾所出 賣之應有部分45分之1無法優先購買，其優先購買權自受有
不法之侵害，游聰汾即應對上訴人負侵權行為之損害賠償責 任。土地法第34條之1執行要點第10點第6款同規定本法條之 優先購買權係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有部 分之所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共 有人認為受有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償。 3.上訴人主張被上訴人於買賣系爭土地應有部分時未依法通知 上訴人行使優先購買權，對上訴人應負共同侵權行為責任云 云。查依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶 負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同 行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故 意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要 件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第3437號判 例意旨參照）。土地共有人出賣其應有部分時，負有通知其 他共有人之義務者係出賣應有部分之共有人，他共有人如認 受有損害，應向該共有人請求損害賠償，而買受應有部分之 人並無通知義務，自無賠償義務可言。查呂國輝、吳淯霈均 為系爭土地應有部分之買受人，並非出賣應有部分之共有人 ，呂國輝、吳淯霈依法無通知其他共有人即上訴人是否以同 一價格承購之義務，是呂國輝、吳淯霈無違土地法第34條之 1第4項之規定，自無違反保護他人法律之情事，對上訴人並 不負侵權行為責任，即無與游聰汾成立共同侵權行為之餘地 。上訴人僅以呂國輝、吳淯霈與游聰汾關係密切，主張呂國 輝、吳淯霈應負共同侵權行為責任，要屬無據。(二)上訴人損害賠償請求權之時效是否已完成？ 1.民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求 權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使 而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言 。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求 權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第 1428號判例意旨參照）。本件系爭土地之共有人游聰汾於99 年9月13日將其應有部分出賣予呂國輝、吳淯霈，未通知上 訴人及其他共有人是否要優先購買，即辦理所有權移轉登記 完畢，致上訴人無法行使優先購買權，對上訴人應負侵權行 為之損害賠償責任，其時效應自上訴人知悉游聰汾將系爭土 地應有部分移轉登記予呂國輝、吳淯霈，即知悉賠償義務人 係游聰汾時起算。被上訴人抗辯上訴人之侵權行為損害賠償 請求權之時效已完成，為上訴人所否認，自應由被上訴人就 上訴人知有損害及賠償義務人時起已逾2年始提起本件訴訟 之事實負舉證之責。
2.上訴人係於99年2月25日以拍賣為原因取得系爭土地應有部
分6分之1（見不爭執事項(三)），當時系爭土地之共有人有 數十人之多（依張勝富提起南投地院101年度埔簡字第170號 分割共有物事件之訴訟，共有人有39人，見原審卷第101頁 該案之卷皮），自難認上訴人於取得系爭土地之應有部分即 知游聰汾亦為系爭土地之共有人。至系爭土地於101年10月 18日經另一共有人張勝富向南投地院提起分割共有物訴訟， 請求就系爭土地及同段00、000地號土地及北環段000、000 地號土地予以分割，經該院以101年度埔簡字第170號分割共 有物事件受理在案。於該事件訴訟進行當中，上訴人之訴訟 代理人王滋林亦以該案被告王林立訴訟代理人之身分參與訴 訟，並於102年1月21日準備程序中到庭為言詞辯論；更於10 2年3月27日提出答辯狀，就系爭土地提出分割方案，主張系 爭土地保留4公尺道路後，將之均分為6等分，予以原物分割 予系爭土地各共有人等情（見不爭執事項(四)），在張勝富 另案提起分割系爭土地事件之訴訟時，游聰汾之應有部分已 移轉登記予呂國輝、吳淯霈，上訴人在該案審理時應僅知當 時呂國輝、吳淯霈係系爭土地之共有人，無從得知呂國輝、 吳淯霈之應有部分係受讓自游聰汾，即使上訴人有看過系爭 土地之土地登記謄本，亦僅能得知呂國輝、吳淯霈之應有部 分係於99年9月13日以買賣為原因，登記為系爭土地之共有 人，土地登記謄本並無游聰汾移轉系爭土地應有部分之記載 ，自無從認定上訴人已知悉呂國輝、吳淯霈之應有部分係受 讓自游聰汾，上訴人在另案分割共有物事件審理時並不知呂 國輝、吳淯霈之應有部分係受讓自游聰汾，即不知其優先購 買權被侵害之賠償義務人係游聰汾，是被上訴人所主張上訴 人在另案分割共有物事件102年3月27日提出分割系爭土地之 方案時即已知賠償義務人，上訴人之侵權行為損害賠償請求 權之時效應自斯時起算，自無可採。再依上訴人所提出系爭 土地之異動索引（附原審卷第14頁），其列印時間為103年5 月23日，依該異動索引始能看出係游聰汾於99年9月13日將 系爭土地之應有部分移轉登記予呂國輝、吳淯霈，則上訴人 所主張其係於103年5月23日請領系爭土地之異動索引始知情 ，即堪採信，上訴人在104年6月9日提起本件訴訟，顯未逾 自知有損害及賠償義務人時起算之2年時效期間，上訴人之 侵權行為損害賠償請求權之時效尚未完成，被上訴人為時效 抗辯，洵屬無據。
(三)上訴人無法行使優先購買權所受之損害為何？ 1.游聰汾於出賣系爭土地應有部分時未通知上訴人是否願意優 先購買，致上訴人無法行使優先購買權，優先購買游聰汾所 出賣之系爭土地應有部分，對上訴人應負損害賠償責任，上
訴人若有損害即得請求游聰汾賠償。查系爭土地之面積為16 86.33平方公尺，以上訴人所主張當時之土地公告現值每平 方公尺1萬5143元計算，游聰汾出賣系爭土地應有部分45分 之1，所得之買賣價金為56萬7469元，此為被上訴人所未爭 執。上訴人主張其受有系爭土地應有部分無法轉售利益之損 害，以與系爭土地鄰近之同段0000000地號土地於103年8月 間每坪以10萬7464元之價格出賣計算，其喪失65萬0736元之 轉售利益云云。惟上訴人所指之同段0000000地號土地依上 訴人所提不動產交易實價查詢服務網所示，係位於埔里鎮中 山路2段路邊，面積為21.87坪，係整筆土地之買賣（見原 審卷第15頁），此與系爭土地長約87公尺，寬約12公尺，為 狹長之地形，僅有轉角部分面臨道路（見原審卷第74頁之地 籍圖），且系爭土地之共有人有數十人之多，取得系爭土地 應有部分45分之1，仍無法有效利用系爭土地，此正係南投 地院另案分割共有物事件訴訟，不採原物分割，而將系爭土 地變價分割之理由，兩筆土地自不能相比。且損害賠償，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其 他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。該條所稱之所失利益，固非以現實有此具體利 益為限，而該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或 可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其 他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。是關於侵權行為賠 償損害之請求，以受有實際損害為要件。且損害賠償之範圍 ，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第2316 號判例參照）。本件上訴人主張其損害為受有未能優先承購 系爭土地應有部分轉售利益之喪失，為游聰汾否認，而上訴 人亦未能舉證其有何依通常情形，或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，有客觀確定性之損害。況上訴人所有之系爭 土地應有部分6分之1，自99年2月25日拍賣取得後，迄今均 無處分，如何能認上訴人若在優先購買游聰汾之應有部分後 ，會有出賣之計劃？上訴人即無轉售利益喪失之損害。至系 爭土地因經濟繁榮、房地產交易熱絡等因素所致地價上漲， 尚非上訴人可得預期之利益，上訴人請求游聰汾賠償無法取 得轉售系爭土地應有部分之利益，自不能准許。 2.上訴人主張參照最高法院64年度第6次民庭庭推總會決議： 物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以 請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所 生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀 態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格
應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人 即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為 準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲 得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如 未被侵害，即可獲得該項利益也。上訴人本件請求之金錢賠 償，即應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，得以較高 之交易價格計算轉售利益之損失云云。但最高法院64年度第 6次民庭庭推總會係針對民法第196條所定不法毀損他人之物 者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額所為決議， 此與本件係上訴人之優先購買權被侵害，上訴人依民法第18 4條第1項因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任之規定請求損害賠償有別，最高法院64年度第6次民庭 庭推總會決議在本件自無適用之餘地。
3.系爭土地依土地登記謄本所載有耕地三七五租約存在（見原 審卷第10頁），依另案南投地院103年度重訴字第53號上訴 人因張林淑媛等人出賣其應有部分未通知行使優先購買權訴 請賠償損害事件，南投地院向埔里鎮公所函查，該公所以10 5年1月19日普鎮民字第1050001360號函復認系爭土地定有三 七五耕地租約，租期至109年12月31日止，租佃雙方均無申 請終止租約，租佃期限未屆滿前，終止租約之補償規定，應 依耕地三七五減租條第17條第2項之規定辦理等情，此有該 函及所附三七五耕地租約登記簿在卷可稽（附該案卷(二)第 63至93頁），而系爭土地有部分土地係由佃農耕作，亦為上 訴人於原審104年11月2日審理時所承認（見原審卷第135頁 背面）。又系爭土地使用分區，已編定為都市計畫住宅區， 有都市計畫使用分區證明書附卷可憑（附原審卷第43頁）， 系爭土地全體共有人自得依耕地三七五減租條例第17條第1 項第5款經依法編定或變更為非耕地使用時，出租人應給予 承租人終止租約當期之公告土地現值，減除土地增值稅後餘 額3分之1之補償得終止租約之規定，終止系爭土地之耕地三 七五租約。系爭土地因有耕地三七五租約存在並由佃農占有 使用，呂國輝、吳淯霈於取得系爭土地應有部分根本無法有 效利用系爭土地，耕地三七五租約又非出租人可任意終止， 於終止該耕地三七五租約時必須予承租人補償，呂國輝、吳 淯霈於取得系爭土地應有部分時並未塗銷耕地三七五租約之 登記，顯然游聰汾並未支付補償費予承租人以終止該耕地三 七五租約，呂國輝、吳淯霈自必須承受該耕地三七五租約， 呂國輝、吳淯霈於買賣價金自會將此不利之因素考量在內， 系爭土地有無耕地三七五租約存在自會影響買賣價金，即買 受人通常會將必須給予承租人之補償費於買賣價金中扣除，
而以餘額支付出賣人之買賣價金，上訴人所稱出租人於終止 耕地三七五租約始應補償承租人，系爭土地應有部分之買賣 不需補償承租人，故無需考量此補償費云云，顯有誤解。 4.上訴人另案南投地院103年度重訴字第53號訴請張林淑媛等 人損害賠償事件，就系爭土地之應有部分於103年3月26日客 觀交易價格，曾囑託朝富不動產估價師事務所（下稱朝富事 務所）鑑價，結果認為每平方公尺為2萬2100元，此有被上 訴人於原審所提出之朝富事務所估價報告書在卷可稽（附原 審卷第119頁至122頁），被上訴人於原審並引用朝富事務所 之估價報告書，主張系爭土地考量應有部分等因素之土地總 價為758萬2510元，即103年每平方公尺出售單價為2萬2100 元，與整筆土地出售之差價高達610萬7180元，足證系爭土 地之應有部分買賣價格與整筆土地買賣價格差異甚鉅等語（ 見原審卷第100頁），顯然被上訴人於原審係贊同朝富事務 所之鑑價結果。上訴人於本院105年10月19日準備程序時主 張系爭土地已經朝富事務所鑑價，同意以該鑑價為準，無須 再鑑價云云（見本院卷第144頁背面），而游聰汾於本院105 年7月27日準備程序時則表示因鑑價之時間點不同，故不同 意該鑑價結果（見本院卷第97頁背面），而朝富事務所之鑑 價係針對系爭土地應有部分103年3月26日之客觀交易價格， 與本件系爭土地之買賣係99年9月13日完成所有權移轉登記 ，時間點固有不同，但非不得以系爭土地之地價上漲幅度調 整，還原99年9月13日當時系爭土地應有部分之客觀交易價 格，無必要浪費司法資源，重新再鑑價。是本院以系爭土地 99年之公告現值每平方公尺1萬5143元，103年之公告現值每 平方公尺1萬6671元，就朝富事務所鑑價之103年3月26日系 爭土地應有部分之客觀交易價格為每平方公尺2萬2100元， 還原99年9月間系爭土地應有部分之客觀交易價格為2萬0074 元（22100×15143/16671＝20074）。又朝富事務所之鑑價 係以系爭土地無耕地三七五租約存在為準，此與系爭土地確 有耕地三七五租約存在不符，故朝富事務所之鑑價結果仍不 能反映系爭土地在有耕地三七五租約存在時之確實客觀交易 價格，本院認系爭土地因有耕地三七五租約存在，出租人終 止租約必須補償終止租約當期之公告土地現值，減除土地增 值稅後餘額3分之1，系爭土地之地價當會減少該餘額3分之1 ，而游聰汾於出售系爭土地應有部分繳納土地增值稅17萬54 80元，此有土地增值稅繳款書在卷足憑（附原審卷第35頁） ，則游聰汾於買賣當時終止三七五租約所應補償承租人之金 額為13萬0663元（1686.33×1/45×15143－175480＝391989 ，391989÷3＝130663），則系爭土地應有部分45分之1，於
99年9月間買賣當時之確實交易價格應為62萬1590元（1686. 33×1/45×20074＝752253，752253－130663＝621590）。 上訴人若能於99年9月間優先購買系爭土地應有部分45分之1 ，支付56萬7469元即可取得價值62萬1590元之系爭土地應有 部分45分之1，此差價5萬4121元未能取得，自係上訴人無法 行使優先購買權即優先購買權被侵害所受之損害。 5.游聰汾另辯稱：得主張優先承購者，非僅上訴人一人，故上 訴人請求之賠償，應按其應有部分比例計算云云。然共有人 出賣其應有部分，除買受人同為共有人外，他共有人對共有 人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權；他共有人 均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主 張優先購買人之應有部分比率定之，固為土地法第34條之1 執行要點第10點第10款所明定。惟系爭土地應有部分45分之 1之買賣，發生於99年9月間，迄本件言詞辯論終結之時點（ 105年11月29日），歷時6年，期間並無其他共有人主張優先 購買權，尚無前開執行要點所稱多人主張優先購買之情，是 游聰汾辯稱上訴人僅得按其應有部分比例請求賠償，尚非可 採。
6.本院既認游聰汾應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，則游 聰汾是否另構成民法第226條第1項債務不履行損害賠償責任 ，即無論斷之必要。
七、綜上所述，上訴人訴請游聰汾給付或被上訴人連帶給付65萬 0736元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104年6月27日）起算 之法定遲延利息，在游聰汾5萬4121元本息之範圍內，並無 不合，應予准許，逾此部分之請求，尚屬無據，不能准許。 原審駁回上訴人全部請求，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，就上開應准許之部分，原審未經詳查，遽駁回上 訴人此部分之請求，自有未洽，此部分之上訴為有理由，爰 由本院廢棄此部分之原判決，改判如主文第二項所示，至其 餘上訴部分，原判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應 予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不 影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第385條第1項前段、第449條第1項，第450條、第463條 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 陳蘇宗
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日