臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第199號
上 訴 人 游博良
游佩菁
兼上二人
訴訟代理人 游博勇
被上訴人 盧東興
訴訟代理人 何志揚律師
複代理人 楊宇倢律師
上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於民國105年3
月18日臺灣臺中地方法院104年度訴字第320號第一審判決提起上
訴，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認上訴人對被上訴人抵押債權新台幣160萬元不存在及應塗銷抵押權登記暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人游博良、游博勇、游佩菁（下合上訴 人）之被繼承人游智宏（民國000年0月00日死亡）於90年1 月8日就伊所有如原審判決附表一（下稱附表一）所示之不 動產設定登記新臺幣（下同）160萬元普通抵押權（下稱系 爭抵押權），並於104年1月間就系爭抵押權聲請強制執行， 經臺灣臺中地方法院以103年度司拍字第466號裁定准予拍賣 （系爭裁定）。惟伊未積欠游智宏任何債務，彼此間並無借 貸關係，伊竟受有不動產遭拍賣之法律上不利益，自有請求 確認債權不存在之確認利益，爰依民法第113條、第767條、 第179條規定，求擇一為確認系爭抵押權所擔保設定之160萬 元抵押債權不存在及命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（ 未繫屬本院部分，茲不贅述）。
二、上訴人則以：被上訴人於89年及90年間，因有資金需求，透 過其岳母即訴外人張昔妹，再經游智宏之配偶陳瓊娥（即上 訴人之母）向游智宏借貸，並以如附表一所示之不動產設定 抵押權及如原審判決附表二（下稱附表二）所示之票據為擔 保。被上訴人並不否認游智宏曾交付借款之事實，於訴訟進 行中亦表達願意還款或和解，益徵被上訴人與游智宏間確有 借貸關係，且該借款並非賭債等語置辯，並求為命駁回被上 訴人之訴。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，兩造 於本院聲明如下：
㈠上訴人方面：
1.原判決不利於上訴人之部分廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人為如附表一所示不動產之所有權人。 ㈡游智宏為如附表一所示不動產之抵押權人，上揭不動產於90 年1月4日申請設定普通抵押權，擔保權利總金額160萬元、 債務清償日期為90年7月3日、約定利率年利20%、遲延利息 每百元以日息1角計算、違約金32萬元、權利存續期間為90 年1月3日至90年7月3日。
㈢游智宏於103年12月18日向臺中地院聲請拍賣如附表一所示 之不動產，並提出附表二所示6張支票為系爭抵押權所擔保 債權存在之依據。
㈣附表一所示之不動產業經系爭裁定准予拍賣。五、得心證之理由
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例參照）。被上訴人主張系爭抵押 權因無被擔保之債權而失其存在，上訴人則抗辯系爭抵押權 有被擔保之債權存在，兩造就系爭抵押權之擔保債權存否有 所爭執，致系爭抵押權存否之法律關係不明確，而游智宏以 系爭抵押權人地位聲請拍賣抵押物，並經系爭裁定准許拍賣 ，被上訴人所有如附表一所示不動產已處於隨時可能被強制 執行之狀態，其就系爭抵押權示不動產之私法上地位有不安 之狀態，且此種不安狀態得以確認判決除去之，則被上訴人 提起本件確認之訴，聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權 不存在，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ㈡復確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。抵押人主張 借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依前揭說明，仍 應由抵押權人負舉證責任。然依民事訴訟法第277條但書所 定公平誠信原則，原抵押權人已經死亡，系爭抵押權設定於 10餘年前，迄拍賣抵押物前，均未爭執，此人事皆異之遠年 舊事，金錢交付各節，每難查考，舉證甚為困難，苟當事人
之一造提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度， 可推論事證相符，應認已盡舉證之責。被上訴人主張系爭抵 押權之擔保債權不存在，為上訴人所否認，並以前揭情詞置 辯，故上訴人應就系爭抵押權所擔保之債權係存在負舉證責 任。經查：
⑴上訴人辯稱系爭抵押權係用以擔保游智宏對被上訴人之消費 借貸債權，乃以其持有如附表二所示6紙支票及其退票理由 單為證（見本院卷第75─80頁），被上訴人復不否認上開支 票之真正，並有退票理由單及票據送件簿卷足憑，證人即被 上訴人岳母張昔妹雖於原審附和被上訴人說詞，證稱：被上 訴人不曾向游智宏借過錢，伊因做六合彩與陳瓊娥接觸，伊 女兒廖惠貞之前簽六合彩很大，導致破產，支票跳票，有30 萬、17萬元等支票跳票；附表二支票是因伊女兒向伊簽六合 彩，伊再持向陳瓊娥簽六合彩所使用，每一張支票都是伊女 兒蓋好章拿給伊，由伊親自填上支票金額、日期、姓名；當 時設定抵押是為了擔保伊女兒簽六合彩之債務，陳瓊娥要求 設定，伊才拿所有權狀配合辦理等語。依其所言，附表二支 票為其女兒廖惠貞向張昔妹簽賭六合彩，張昔妹再持以向陳 瓊娥簽賭六合彩，核與被上訴人所提出廖惠貞出具之切結書 所載「．．．抵押權擔保之債權乃本人於民國89年間積欠陳 瓊娥六合彩簽賭之款項．．．」（見原審卷第96頁）等情不 符，又張昔妹既為被上訴人岳母，關係親近，難免偏袒被上 訴人，且附表二支票亦無張昔妹背書，況簽賭六合彩竟設立 系爭抵押權擔保，亦與常情有悖，要難採信。
⑵游智宏聲請系爭抵押權准予拍賣時，係持附表二支票為其債 權為依據，經本院調取系爭裁定之卷宗核閱無訛，而系爭抵 押權設定日期係90年1月8日，有土地登記簿謄本可憑（見原 審卷第124、125頁，第61─65頁）。附表二支票日期與上開 設定日期相近，雖附表二編號2、3號所示支票之發票人為被 上訴人，其發票日在90年1月4日系爭抵押權登記之後，然當 時即有遠期支票，尚難遽認為不足採；另附表二編號4─6號 所示支票發票人為被上訴人配偶廖惠貞擔任法定代理人之弘 輝工程有限公司，為兩造所不爭執，參以上訴人所提出票據 送件簿，則被上訴人以設定系爭抵押權擔保亦符合常情，該 公司票據益難認為與賭債有關。
⑶上訴人雖未能提出交付借款予被上訴人之直接證據，惟本件 借款及抵押權設定均在10餘年前，游智宏夫妻已經去逝，尚 難期該等證據資料仍可妥善保存。然參酌被上訴人於原審請 求附表一所示所有權狀以觀，被上訴人尚難諉為不知；被上 訴人固主張係其配偶擅自設定系爭抵押權云云，惟其既有印
鑑證明供設定系爭抵押權用（見原審原審卷第67頁），被上 訴人顯屬知情並同意，系爭抵押債權屬存在甚明。否則豈有 自設定10餘年，迨游智宏聲請准許拍賣抵押物後，始主張其 抵押債權不存在之理？被上訴人之主張要不足採。 ⑷綜上，系爭抵押權所擔保之抵押債權存在，系爭抵押權自不 得塗銷；況系爭抵押權之權利人仍為游智宏，有土地登記簿 謄本附卷足稽（見原審卷第125頁），且為被上訴人所是認 ，上訴人仍未辦理繼承登記，依民法第759條之規定，繼承 取得之不動產，需經登記始得處分，則被上訴人更無從請求 上訴人塗銷系爭抵押權。
六、從而，被上訴人依民法第767條、第113條、第179條規定請 求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨請求上訴人應將 系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，不能准許。原審所為 上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論 旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主 文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件判決結 論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 105 年 12 月 13 日