臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第981號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊華菊
選任辯護人 林溢根律師
被 告 易小桂
上列上訴人等因被告等妨害風化等案件，不服臺灣彰化地方法院
105年度訴字第112號中華民國105年5月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第7815號、105年度偵
字第257號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之營業帳單壹本、帳冊壹本、監視器主機壹臺、鏡頭捌支、犯罪所得新臺幣陸佰肆拾元，均沒收。其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○基於意圖使成年女子與他人為性交行為，而容留及媒 介以營利之接續犯意，於民國104年7月1日至104年8月16日 之間某不詳時點，在其所經營位於彰化縣○○鄉○○○路 000號1樓之「毓濤男女推拿館」，先後容留及媒介成年女子 胡亞君與不特定成年男客為性器交合之性交易行為（俗稱「 全套」）共2次，其收費方式係以2小時收取新臺幣（下同） 2000元，其中1200元為按摩費用，800元為性交易費用，按 摩及性交易之代價均由乙○○抽取4成，胡亞君收取6成。嗣 於104年8月16日下午4時許，經警持臺灣彰化地方法院核發 之搜索票，至上址執行搜索，扣得現金4萬9300元（其中640 元為乙○○犯罪所得）、帳冊1本、營業帳單1本、未使用過 保險套1個、已使用過保險套1個、潤滑油1罐、潤滑液3小包 、監視器主機1臺、鏡頭8支，而循線查悉上情。二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即被告乙○○部分）：
一、證據能力之說明：
㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本 案證人胡亞君、莊嘉維（已改名為莊銘緯，以下仍以原名莊 嘉維稱之）、甲○○於警詢時之陳述，均為審判外之陳述而 屬傳聞證據，且經上訴人即被告（下稱被告）乙○○及辯護
人於本院審理時爭執其證據能力（見本院卷第90頁反面至91 頁），又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力。 ㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」本案證人胡亞君、莊嘉維於偵查中向檢察官具結所為 之陳述，均係以證人之身分，經檢察官告以具結義務及偽證 處罰後由其等具結，而於負擔偽證罪處罰之心理下所為，並 以具結擔保其等證述之真實性，上開證人於檢察官訊問時之 證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力 干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可 信之情況下所為。被告乙○○及辯護人亦未指陳該等證述作 成時有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實 性，而有顯有不可信之情況存在。是依上開規定及說明，應 認證人胡亞君、莊嘉維於偵訊時之具結證述，具有證據能力 。
㈢刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告乙○○固坦承位於彰化縣○○鄉○○○路000號1樓 之「毓濤男女推拿館」係由其自104年7月1日起所經營，但 矢口否認有何圖利容留及媒介性交之犯行，辯稱：我沒有介 紹店裡的小姐跟客人性交易，我只有叫她們作按摩，我們只 有收取1200元的按摩費用云云。經查：
㈠證人即「毓濤男女推拿館」服務小姐胡亞君於檢察官偵訊時 證稱：我在「毓濤男女推拿館」的編號是77號，我們消費都 是2個小時算1200元，收入4、6分帳，老闆4、我們6，老闆 是乙○○，我前後有跟男客做過兩次全套性交易，客人給我 2000元，原本按摩是1200元等語（見7815號偵卷第65頁反面 至66頁正面），且經原審審理時勘驗檢察官偵訊光碟，證人 胡亞君確實有為上開證述無訛（見原審卷第81頁反面）。衡 諸證人胡亞君與被告乙○○間並無夙怨嫌隙，殊無刻意設詞 誣陷被告乙○○之必要，且有下列扣案物品及員警證述可資 佐證（詳見後述理由㈡），堪認證人胡亞君於偵訊時所述上 情，係與事實相符而可採信。
㈡「毓濤男女推拿館」經警方於104年8月16日下午4時許，持 法院核發之搜索票前往搜索，扣得現金4萬9300元、帳冊1本 、營業帳單1本、未使用過保險套1個、已使用過保險套1個 、潤滑油1罐、潤滑液3小包、監視器主機1臺、鏡頭8支等情 ，有臺灣彰化地方法院104年度聲搜字第902號搜索票、彰化 縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄、現場及扣案物品照片多張 可稽（見7815號偵卷第24至45頁）。並經證人即負責搜索之 員警張雅綸於原審審理時證稱：「（問：現場所蒐到1個使 用過及1個沒有使用過的保險套是放在什麼地方？）走廊盡 頭有1個櫃子，櫃子旁邊有1個垃圾桶，垃圾桶裡面有1個使 用過的保險套。沒有使用過的保險套是放在垃圾桶旁邊的櫃 子上，那是他們公用的，公用區也有擺放紙毛巾、衛生紙， 罐裝的潤滑液是擺放在包廂裡面，另外有2個小包裝的潤滑 液是跟未使用的保險套一起在擺放櫃子裡面。」「（問：你 剛剛提到未使用過的保險套是放在公共的櫃子裡面，是擺在 哪個空間？）不是擺在包廂，是擺放在走廊盡頭的半個人高 的鋁櫃。我印象中鋁櫃外面是有小門，需要打開。」（見原 審卷第76至77頁）而扣案之潤滑液3小包，經原審勘驗結果 ：有1包潤滑液上面寫著「預防乾澀、老化，享受呵護的性 生活」，另外2包同樣的粉紅色潤滑液寫著「性愛時適量塗 抹，亦可搭配保險套使用」（見原審卷第87頁），顯然該3 小包潤滑液都是性愛用品。又依現場查獲物品之擺放位置， 除於包廂內擺放性愛潤滑液外，復於走廊盡頭之櫃子內擺放 性愛潤滑液及未使用過之保險套備供取用，被告乙○○身為 「毓濤男女推拿館」之經營者，對此自難諉為不知（至於該 櫃子之材質，證人張雅綸於原審證稱為鋁櫃；雖經本院勘驗 扣案監視器主機錄影存檔畫面結果應為木櫃〈見本院卷第72 頁反面勘驗筆錄、第74至75頁擷取翻拍照片〉，然其擺放位 置確如證人張雅綸所述係位於走廊盡頭無誤，是證人張雅綸 就該櫃子材質當屬誤記，而此並無礙於本案就該櫃子內擺放 有性愛潤滑液及未使用過之保險套備供取用之事實認定，應 予指明）。上揭事證足以佐證，證人胡亞君於偵訊時所為前 開證述非屬虛構，被告乙○○確有在「毓濤男女推拿館」內 容留及媒介證人胡亞君與男客從事全套性交易2次甚明。 ㈢另依證人即104年8月16日至「毓濤男女推拿館」消費之男客 莊嘉維於偵訊時證稱：「（問：你當天去的情形？）我進去 後由乙○○招待，她說進去房間等小姐。」（見7815號偵卷 第65頁）、於原審審理時證稱：「（問：你一進入推拿館的 時候，是誰跟你接洽？）是右邊的被告即乙○○。」「（問 ：你說要按摩之後，乙○○如何回應你？）她直接帶我進入
包廂…」（見原審卷第78頁），被告乙○○於警詢時亦為相 同之供述（見7815號偵卷第6頁）；以及證人即104年8月9日 至「毓濤男女推拿館」蒐證之員警張雅綸於原審審理時證稱 ：「（問：前往蒐證的時間、地點？）是在104年8月9日晚 上、地點就是毓濤養生館。」「（問：你進入第一位穿紅衣 服的女性是否就是在庭被告乙○○？）是。」「（問：你跟 她對談之後，是她帶你到包廂裡面？）對，她帶我進入。」 （見原審卷第75頁反面）；足見「毓濤男女推拿館」係由被 告乙○○坐鎮櫃臺，負責與來客接洽並引導至包廂。由此益 見證人胡亞君先後在「毓濤男女推拿館」內與男客從事全套 性交易2次，係由被告乙○○所容留及媒介，要無可疑。至 於被告乙○○雖在原審提出證人胡亞君於104年7月1日簽立 之切結書，記載：「立切結書人胡亞君在毓濤男女推拿館不 得從事任何非法之行為，例如性交易、吸毒等。一切在外之 行為自行負責，概與本店無關。」（見原審卷第96頁）然被 告乙○○既為「毓濤男女推拿館」之負責人及經營管理者， 則掌握店內服務小姐之實際工作內容，乃是其身為老闆之權 責所在，尤其證人胡亞君又係從大陸地區嫁來臺灣之陸籍配 偶，僅有中華民國居留證而尚未取得國民身分證（見7815號 偵卷第47頁下方胡亞君之中華民國居留證影本），若非被告 乙○○事先允許並予以容留及媒介，證人胡亞君豈敢甘冒為 店家發現而遭解雇甚至報警，或被警方查緝而遭移民署收容 甚至遣返等風險，擅自在包廂內與男客為性交易行為；是僅 憑該切結書尚不足以推翻前述各項積極證據，逕為對被告乙 ○○有利之認定。
㈣關於「毓濤男女推拿館」營業收入之抽成方式，證人胡亞君 於檢察官偵訊時證稱：我們消費都是2個小時算1200元，收 入4、6分帳，老闆4、我們6，老闆是乙○○，我前後有跟男 客做過兩次全套性交易，客人給我2000元，原本按摩是1200 元等語（見7815號偵卷第65頁反面至66頁正面），已如前述 ；足認被告乙○○容留及媒介證人胡亞君與男客所為2次全 套性交易行為，其收費方式係2小時收取2000元，其中1200 元為按摩費用，800元為性交易費用，按摩及性交易之代價 均由被告乙○○抽取4成，證人胡亞君收取6成。被告乙○○ 顯係基於營利之意圖，而容留及媒介證人胡亞君為性交行為 ，因此獲得利潤（以此計算被告乙○○本案犯罪所得為640 元，計算方式：每次性交易收入800元×2次×抽取40%＝640 元）。
㈤綜上以觀，本案事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
㈠核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留 性交罪；其媒介後進而容留，媒介之低度行為應為容留之高 度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○基於同一營利意圖， 於104年7月1日至104年8月16日之間某不詳時點，先後媒介 及容留證人胡亞君與不特定成年男客為全套性交易行為共2 次，該2次犯行係於密切接近之時間、相同之地點先後實施 ，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價， 較為合理，故應論以接續犯之包括一罪；檢察官起訴書認屬 集合犯，容有未洽。
㈡原審認為被告乙○○犯圖利容留性交罪之事證明確而予論罪 科刑，雖有所據。惟查：①本案依現有證據資料，僅足證明 被告乙○○有容留及媒介胡亞君與不特定男客為全套性交易 2次之犯行；原判決認定被告乙○○有容留及媒介胡亞君及 「其他不詳成年女子」與不特定男客為「半套」（即女子以 手套弄男子陰莖使之射精）或全套性交易之犯行，容有未洽 。②被告乙○○本案犯罪所得為640元，其認定理由及計算 方式業見前述；原審認定扣案現金4萬9300元皆為被告乙○ ○因犯罪所得之物而予全數宣告沒收，亦有違誤。③刑之量 定，固屬法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量之職權行 使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應 具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，始為適法（參照 最高法院95年度臺上字第6617號判決）。被告乙○○意圖使 女子與他人為性交之行為，而容留及媒介以營利，敗壞社會 善良風氣，於法固應受刑罰非難，然本案容留及媒介之次數 共只2次、犯罪所得計僅640元，犯罪手段及所生危害尚非嚴 重及深鉅，原審量處被告乙○○有期徒刑6月，核屬過重， 難認符合罪刑相當性及比例原則。被告乙○○上訴意旨仍執 陳詞否認犯行，雖無可採，然原判決就被告乙○○部分既有 上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告 乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○不思以正當途 徑獲取財物，竟容留及媒介證人胡亞君與男客為性交易，藉 此從中牟利，敗壞社會善良風氣，助長色情氾濫，所為誠屬 可責，犯後又一味否認犯行，未見具體悔過表現，本非不得 嚴懲，惟如上所述，念其於本案容留及媒介之次數共只2次 、犯罪所得計僅640元，犯罪手段及所生危害尚非嚴重及深 鉅，兼衡其為入籍臺灣之大陸人民、教育程度為小學畢業（ 見本院卷第38頁被告乙○○個人戶籍資料）、於警詢時自陳
家庭經濟狀況勉持（見7815號偵卷第4頁被告乙○○警詢筆 錄受詢問人欄）等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知以 1000元折算1日之易科罰金折算標準。
㈢沒收部分：
被告乙○○行為後，刑法業於104年12月30日經總統令修正 公布，並自105年7月1日施行。修正後刑法第38條第2項規定 ：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第38 條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定。」第4項規定：「第1項及第 2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。」又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒 收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應 一律適用新法相關規定。本件扣案之營業帳單1本、帳冊1本 、監視器主機1臺、鏡頭8支，均係被告乙○○所有供本案犯 罪所用之物，依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收 ；扣案現金4萬9300元其中之640元，性質上為犯罪所得，且 屬於被告乙○○所有，依修正後刑法第38條之1第1項前段規 定宣告沒收。其餘扣案之未使用過保險套1個、潤滑油1罐、 潤滑液3小包、使用過保險套1個，雖係本件據以參佐之證物 ，但不能證明恰為被告乙○○前述2次容留及媒介犯行所用 或預備之物，故不予宣告沒收；扣案現金4萬9300元其中之4 萬8660元（即4萬9300元扣除上述犯罪所得640元），非屬本 件犯罪所得，亦不予宣告沒收。
四、不另諭知無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告乙○○基於意圖使成年女子與他人為性 交行為，而容留、媒介以營利之犯意，自104年7月1日起， 在其所經營位於彰化縣○○鄉○○○路000號1樓之「毓濤男 女推拿館」，容留、媒介成年女子甲○○（編號55）與不特 定男客為性器交合之性交易行為（俗稱全套），每節120分 鐘，男客完成性交易需給付2000元，被告乙○○抽取4成， 甲○○收取6成。因認被告乙○○除前揭論罪科刑之容留及 媒介胡亞君部分外，就容留及媒介甲○○部分亦係犯刑法第 231條第1項前段之圖利容留性交罪嫌。
㈡公訴意旨認被告乙○○涉犯此部分圖利容留性交罪嫌，係以 下列事證為其主要論據：
①證人莊嘉維於警詢及偵訊中證述：伊聽朋友說「毓濤男女推 拿館」有做半套及全套之性交易。104年8月16日到「毓濤男 女推拿館」是因為有生理需求，當天是由被告乙○○招待，
並要伊先到包廂等候小姐。當天是甲○○為伊按摩，一開始 甲○○就將伊內褲褪至臀部下方，當天是準備做全套的性交 易，甲○○按摩完後，伊翻身準備做全套性交易時，警察就 進來等語。
②觀諸104年8月5日及同年月12日營業帳單上，數量55（即編 號55之小姐）之單價上均以紅色星星做記號，有別於其他編 號之小姐在單價上均係註記時數。又營業帳單下方編號55之 單價均記載為9，金額均記載為5600元。以被告乙○○所稱 「毓濤男女推拿館」按摩2小時1200元，加1小時加收600元 推算，9小時應收之費用應為5400元，並非5600元，此觀104 年8月5日之營業帳單，編號77之小姐共做7小時，營業帳單 上所載之費用為4200元（600×7）可資為證。再依胡亞君所 證，全套性交易加計收800元，則編號55之小姐即甲○○， 其於前開2日，應均係服務4位客人，且其中均有1位有性交 易，亦即每位客人2小時計1200元，4位即4800元（1200 ×4 ），然其中1位有性交易要加收800元，該2日各合計5600元 。基此，可證甲○○於前開2日均有與客人為全套之性交易 無訛。
③扣案之營業帳單1本、未使用過保險套1個、使用過保險套1 個、潤滑油1罐、潤滑液3小包、監視器主機1臺、鏡頭8支。 ㈢訊據被告乙○○堅決否認有此部分圖利容留性交犯行。經查 ：
①依證人莊嘉維於原審審理時證稱：104年8月16日伊因為生理 需求，去「毓濤男女推拿館」想做半套或是全套的性交易， 伊是聽朋友講，那邊有做半套或是全套的，伊進入推拿館時 ，是被告乙○○跟伊接洽，伊只說要按摩，沒有讓被告乙○ ○知道伊是要解決生理問題，被告乙○○直接帶伊進入包廂 ，幫伊服務的小姐是甲○○，在服務之前，伊沒有詢問甲○ ○價格，也沒有讓甲○○知道伊是要解決生理問題，甲○○ 先幫伊按摩，衣服、褲子是伊自己脫的，內褲留著，伊就趴 在按摩的檯子上，甲○○從伊背部開始按摩，按摩到伊屁股 的時候，甲○○將伊的內褲脫到屁股下面，因為伊之前有去 過別家，別家的服務是背部按摩完，就翻過身來從事性服務 ，所以伊想說應該要翻身，還沒有翻身警察就來了，伊是依 照在別家接受性服務的經驗，就當時的進行流程，自己在想 像下面的事情，當時伊在接受按摩的服務過程中，甲○○沒 有去碰觸伊的性器官，也沒有跟伊介紹要不要做全套或是半 套的服務，伊也沒有開口跟甲○○說要做半套或是全套的服 務，伊是打算按摩完之後，再詢問甲○○，如果她拒絕的話 就算了，所以104年8月16日當天伊只有接受按摩服務而已等
語（見原審卷第78至80頁）。則依證人莊嘉維上開證述內容 ，其於104年8月16日至「毓濤男女推拿館」消費時，係對被 告乙○○表示要按摩，並未告知被告乙○○或服務小姐甲○ ○其有意為全套或半套性交易，亦未對被告乙○○或服務小 姐甲○○問及性交易之價格，被告甲○○於按摩過程中並未 碰觸到證人莊嘉維性器官，亦未對證人莊嘉維介紹或詢問是 否要做全套或半套性交易，證人莊嘉維僅是憑他人告知謂「 毓濤男女推拿館」有做半套或全套性交易之服務，以及自己 先前在其他店家所為性交易之經驗，推想其在「毓濤男女推 拿館」當可與服務小姐為全套性交易行為，實則其當日僅有 獲得服務小姐甲○○為其按摩而已；自難以此逕認被告乙○ ○有容留或媒介甲○○為性交易之事實。
②公訴意旨雖以扣案之104年8月5日及同年月12日營業帳單上 ，關於編號55之小姐即甲○○之單價上均以紅色星星做記號 ，有別於其他編號之小姐在單價上皆係註記時數，又該2日 營業帳單下方編號55之單價均記載為9，金額均記載為5600 元而非9小時應收之按摩費用5400元（600元×9），因認甲 ○○於該2日均有與客人為全套之性交易行為。然則上開營 業帳單關於甲○○部分之所以如此記載，其可能之原因所在 多有，非必出於包括性交易費用在內一端。況該2日營業帳 單下方編號55之單價均記載為「9」即服務時數9小時，則甲 ○○如係從事9小時按摩並包含1次全套性交易，所收取之費 用亦當為9小時之按摩費用5400元（600元×9）加計全套性 交易費用800元，共為6200元而非5600元；若依公訴意旨以 8小時之按摩費用4800元（600元×8）加計全套性交易費用 800元，共為5600元，則非僅與該2日營業帳單下方編號55之 單價均記載為「9」即服務時數9小時之客觀事證不符，且將 造成純按摩9小時可獲取5400元，按摩9小時包含1次性交易 僅獲取5600元、較諸純按摩只多賺200元之結果，亦與事理 有違。又在偵查中經檢察官隔別訊問，被告乙○○先陳述： 「（問：8月5日為何甲○○多了200元？）多200元是小姐出 去吃飯，因為3個小時，小姐出去吃飯給我2000元。」檢察 官再點呼甲○○入庭，甲○○係陳述：「（問：把小姐帶出 場費用怎麼算？）帶出場3小時2000元，費用我都交給店裡 」「（問：帶出場3小時2000元是誰規定？）店長有說3小時 2000 元。」「（問：有那個小姐被客人帶出場？）我好像 有做過一次，客人喝醉酒了，其他小姐有沒有我不清楚。」 「（問：你不是說有被帶出去？）朋友稍微按（摩）一下， 之後就出去吃東西了，算2000元。」（見7815號偵卷第67頁 反面至68頁）。是經檢察官隔離訊問結果，被告乙○○與甲
○○針對帶出場費用2000元之說法，並無不同。且依營業帳 單之記載，編號55號小姐（甲○○）於104年8月5日共服務 客人9小時，即10時10分、15時40分、21時45分、翌日凌晨1 時40分（見7815號偵卷第72頁），於104年8月12日共服務客 人9小時，即15時45分、21時15分、22時50分、翌日凌晨1時 0分（見7815號偵卷第73頁），而上述104年8月5日及同年月 12日兩次記載「☆」之服務紀錄，分別為凌晨（應為104年8 月6日）1時40分及凌晨（應為104年8月13日）1時0分，均為 甲○○該日最後一次接待客人，當時既已是凌晨時分，甲○ ○就此隨客人出場不再返回店內，亦無違反社會常情或違背 經驗法則之處，故上述「☆」記號有可能是甲○○被帶出場 之記載。而甲○○被帶出場後，男客非無可能僅要求其陪同 吃宵夜、唱KTV、喝酒聊天等，尚乏積極證據證明雙方定有 從事性交易行為。是以上開營業帳單之記載，實無法證明被 告乙○○確有容留或媒介甲○○為性交易之犯行。 ③警方於104年8月16日下午4時許，持臺灣彰化地方法院核發 之搜索票，至「毓濤男女推拿館」執行搜索，固扣得現金4 萬9300元、帳冊1本、營業帳單1本、未使用過保險套1個、 已使用過保險套1個、潤滑油1罐、潤滑液3小包、監視器主 機1臺、鏡頭8支，然甲○○否認該等物品為其所有，亦無證 據證明該等扣案物品與甲○○有何關連，自不得據以推斷 被告乙○○有容留或媒介甲○○為性交易之行為。另經原審 就員警張雅綸於104年8月9日下午3時許前往「毓濤男女推拿 館」之探訪錄影光碟勘驗結果，當喬裝員警詢問全套服務多 少時，畫面中甲○○雖有用手指比出「3」（見原審卷第75 頁）；然此與被告乙○○前揭有罪部分經證人胡亞君證稱全 套性交易費用為2000元一情，並不相符，尚不得以甲○○比 出「3」之手勢，即認其係表示從事性交易價格為3000元， 進而論斷被告乙○○有容留或媒介甲○○為性交易之情事。 ㈣基於上述理由，被告乙○○此部分被訴涉犯圖利容留性交罪 嫌，核屬不能證明。而由於此部分被訴事實如果成罪，與前 揭論罪科刑部分間具有接續犯之關係，為實質上一罪，故不 另為無罪之諭知。
貳、無罪部分（即被告甲○○部分）：
一、公訴意旨略以：甲○○任職於「毓濤男女推拿館」從事性交 易工作，明知「毓濤男女推拿館」有從事全套之性交易，為 使乙○○免於刑責，竟基於偽證之犯意，於104年12月3日下 午2時45分許，於臺灣彰化地方法院檢察署偵辦乙○○涉犯 妨害風化一案，經檢察官告知具結義務及偽證之處罰及告以 證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之權
利後，以證人身分供前具結，就「毓濤男女推拿館」是否有 從事性器交合之性交易之對案情有重要關係事項，虛偽證稱 ：「（問：你們館內有無從事性交易？）沒有，我們是純按 摩的、（問：在毓濤男女推拿館，你之前有無跟別人做過性 交易？）沒有」云云足以影響審判結果之不實證詞。因認被 告甲○○所為，係犯刑法第168條之偽證罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院29年上 字第3105號、40年臺上字第86號判例）。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（ 參照最高法院76年臺上字第4986號判例意旨）。三、公訴意旨認被告甲○○涉犯偽證罪嫌，係以前述理由壹、四 、不另諭知無罪部分㈡所示事證，以及104年12月3日甲○○ 偵訊筆錄、甲○○證人結文，為其論據。訊之被告甲○○固 坦承有於上開時地為上開證述，但堅決否認有何偽證犯行， 辯稱：我沒有作偽證，我自己是純按摩等語。
四、經查：
㈠被告甲○○於104年12月3日下午2時45分許，於臺灣彰化地 方法院檢察署偵辦乙○○涉犯妨害風化一案，經檢察官告知 具結義務及偽證之處罰及告以證人恐因陳述致自己受刑事追 訴或處罰者，得拒絕證言之權利後，以證人身分供前具結， 就「毓濤男女推拿館」是否有從事性器交合之性交易一事， 證稱：「（問：你們館內有無從事性交易？）沒有，我們是 純按摩的、（問：在毓濤男女推拿館，你之前有無跟別人做 過性交易？）沒有」等情，為被告甲○○所自承，並有104 年12月3日甲○○之偵訊筆錄及證人結文可憑（見7815 號偵 卷第64、66、70頁），且經原審審理時勘驗檢察官偵訊光碟 ，甲○○確實有為上開證述無訛（見原審卷第81頁反面）， 此部分事實堪認為真正。
㈡本件尚乏積極證據足資認定被告乙○○有容留或媒介甲○○ 為性交易之事實，理由已詳如前述（見理由壹、四、不另諭
知無罪部分㈢所為論述），是被告甲○○辯稱其在「毓濤男 女推拿館」係從事純按摩，並未從事性交易一情，即非無據 。準此，甲○○於104年12月3日檢察官偵訊時，就檢察官所 問：「在毓濤男女推拿館，你之前有無跟別人做過性交易？ 」以證人身分證稱：「沒有」，難認有何虛偽不實之處。又 被告乙○○雖另有容留及媒介服務小姐胡亞君為性交易之情 事，然並無證據證明被告甲○○就此事有所知悉，故甲○○ 於104年12月3日檢察官偵訊時，就檢察官所問：「你們館內 有無從事性交易？」以證人身分證稱：「沒有，我們是純按 摩的」，亦難認係出於偽證之故意為之，自不得以偽證罪相 繩。
五、綜上以觀，檢察官對於起訴偽證部分所提出之證據，不足為 被告甲○○有罪之積極證明，無從說服法院以形成被告甲○ ○有罪之心證。原審因此以不能證明被告甲○○犯罪，依刑 事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告甲○○無罪之判決。 經核原判決對於不能證明被告甲○○有檢察官所指偽證犯行 ，業已詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，且無違 於證據及經驗法則，其認事用法均無不合。檢察官上訴意旨 仍認應諭知被告甲○○有罪之判決，並不足採，其上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民
法 官 黃小琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。但檢察官就被告甲○○部分，除有刑事妥速審判法第9條第1項之事項外，不得上訴。
書記官 盧威在
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
附錄法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。