臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第408號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳怡洲
選任辯護人 施家治律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院104 年度訴字第783 號，中華民國105 年1 月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第
18132 、19143 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳怡洲所犯如附表一所示部分撤銷。陳怡洲犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年陸月。沒收併執行之。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳怡洲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得無故持有或販賣，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別犯意，以其持用 之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表一所 示之時間、地點，以附表一所示方式及價格，販賣第二級毒 品甲基安非他命予林科宏、謝瑞根（販賣之時間、地點、毒 品數量、代價、方式均詳如附表一）。嗣經警依通訊保障及 監察法規定，對陳怡洲所持用之上開行動電話實施通訊監察 ，且於104 年7 月15日17時52分許，持臺灣臺中地方法院核 發之搜索票，至陳怡洲位於臺中市○○區○○路000 號之住 處執行搜索，當場扣得其持有供販賣毒品聯繫使用之門號00 00000000號行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支，始查悉上情。二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告及其選任辯護人於本院準備程序否認證人林科宏、謝瑞 根於警訊中陳述之證據能力，查該等證人於警詢時之陳述均 係被告以外之人於審判外之陳述，因證人謝瑞根於偵查中經 檢察官訊問時已具結作證，證人林科宏、謝瑞根復於本院審 理時到庭具結作證並接受交互詰問，核其等於偵、審時所為 之證言，均與其等先前於警詢中所為陳述內容大致相符，並 無刑事訴訟法第159 條之2 條所定之情形，因認上開證人於 警詢中之陳述均無證據能力（最高法院96年臺上字第4365號 刑事判決要旨參照）。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明 文。查本院以下引用認定被告有罪之證據，除被告及其辯護 人爭執證人林科宏、謝瑞根於警詢中之陳述外，其餘被告以 外之人於審判外陳述，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯 論終結前均未聲明異議（見本院卷第83頁反面），本院審酌 該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳 述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證 據能力。
三、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，復均經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據 能力亦均不爭執（見原審卷第51頁、第176 頁至第181 頁、 本院卷第83頁反面），堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開被告如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人林科宏、謝瑞根之事實，業據被告於警、偵訊及原審審 理時均坦承不諱（見警卷第12頁反面、第15頁反面至第16頁 、偵18132 卷第12頁反面至第13頁、聲羈卷第7 頁至第8 頁 、本院卷第16頁反面、第50頁、第183 頁），且： （一）核與證人林科宏於本院審理（見本院卷第207 頁以下 ）、證人謝瑞根於偵查及本院審理（見偵18132 卷第 217 頁至第218 頁、本院卷第204 頁以下）證述之情 節相符，復有證人林科宏持用之行動電話與被告持用 之門號0000000000號行動電話於104 年3 月22日通訊 紀錄翻拍照片、臺灣臺中地方法院104年聲監字第974 號、104年聲監續字第1191號、第1455號通訊監察書 、電話附表、上開門號行動電話通訊監察譯文、同法 院104年度聲搜字第1596號搜索票、臺中市政府警察 局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽 （見警卷第46頁至第47頁、第179頁至第277頁、第31 頁至第33頁），並有被告持有供販賣毒品聯繫使用之 門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案 可資佐證。
（二）觀諸被告與證人謝瑞根之通話內容，固未明確提及交 易毒品之名稱，然以我國對於販賣毒品之行為科以高 度之刑責，買賣雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監 聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、 數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品 事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中 詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混 語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中 ，縱雙方未明示交易毒品之種類，苟無違背經驗法則 及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在；且 證人謝瑞根於警、偵訊時均證稱確有施用第二級毒品 甲基安非他命，而有購毒之需求一情（見警卷第110 至112 頁、偵18132 卷第217 頁），復有內政部警政 署刑案資訊系統摘要表、臺灣臺中地方法院檢察署鑑 定許可書、採尿同意書、臺中市政府警察局霧峰分局 委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表等附卷可憑（見 警卷第117 頁、第125 至127 頁），堪信證人謝瑞根 指述於事實欄一所示之時、地向被告購買毒品之證述 ，尚非憑空虛捏。
（三）被告於本院審理時雖辯稱未與林科宏交易毒品（即附 表一編號1 之犯行）、如附表一編號3 該次係無償轉 讓甲基安非他命予謝瑞根云云。然被告所犯如附表一 編號1 、3 該2 次販賣第二級毒品之事實，業據證人 林科宏、謝瑞根2 人於本院審理時到庭證述明確，衡 以該2 證人與被告並無仇隙，渠等當無甘冒涉犯偽證 罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理；況證人林科宏 於本院審理時結證稱：104 年3 月間，曾以市價約2 千或3千元之真空管音響與被告交換毒品甲基安非他 命等語（見本院卷第207頁），與被告迭於警詢、偵 查中及原審時供稱：證人林科宏於104年3月22日下午 11時50分許用真空管音響與伊換取價值4,000元之甲 基安非他命半錢等語（見警卷第12頁反面、偵18132 卷第12頁反面至第13頁、聲羈卷第7頁、原審卷第169 頁、第183頁）全然相符，而毒品危害防制條例所稱 之「販賣」行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物 」（即互易）等態樣在內，祇要行為人在主觀上有藉 以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他 財物之行為，即足當之（最高法院103年度臺上字第 3862號、104年度臺上字第356號判決意旨參照），是 被告無論係收受現金或收受真空管音響而交付甲基安
非他命予證人林科宏，均無礙其販賣毒品犯行之成立 。至被告辯稱附表一編號3該次係無償轉讓毒品予證 人謝瑞根乙節，除據證人謝瑞根於本院審理時到庭明 確證稱：伊均係向被告購買毒品甲基安非他命，被告 並非無償轉讓一情，復經本院提示，並確認其於警詢 、偵訊指述為真實（見本院卷第205頁反面，惟本院 不以證人謝瑞根警詢陳述作為認定被告犯罪之事證） ；又依被告於警詢及原審時供稱：這次伊有給證人謝 瑞根甲基安非他命1小包，證人謝瑞根問伊要不要用 戒指交換，伊沒有拿走戒指，證人謝瑞根也沒有拿錢 給伊，伊事後也沒有向證人謝瑞根收錢等語（見警卷 第15頁反面、原審卷第183頁反面），被告前揭供述 復有其持用之門號0000000000號行動電話與證人謝瑞 根持用之0000000000號電話於104年6月18日16時22分 之通訊監察譯文，對話中確實提及以戒指交易乙事可 資佐證，是縱如被告所辯其並未收受證人謝瑞根原欲 用以交換毒品之戒指，證人謝瑞根事後亦未交付該次 購毒款項，然販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行 為即屬成立，不論是否果真獲得利益，縱購毒者賒欠 暫未給付款項，亦無礙販毒者罪名之成立，仍屬販賣 毒品既遂甚明。是以被告於本院審理時翻異前詞，顯 係為求輕判而臨訟飾卸之詞，不能採取。
（四）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨 時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及 對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、 風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而 販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實 情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則無二致。且毒品量微價高，取得 不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖 ，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其 取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格 售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。 本件並未扣得被告販賣予上開證人之毒品，是販賣之 利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售 價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，惟被 告已於原審訊問時供承：伊販賣予證人謝瑞根之毒品 中抽一些供伊自己施用等語（見原審卷第175 頁）， 且被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利
潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將第二級毒品 一概無償轉讓他人之理？另被告於附表一編號1 係販 賣市價4,000 元之甲基安非他命予證人林科宏，並收 取其交付真空管音響1 臺充作該次買賣價金，自形式 觀之，市價高於證人林科宏所述約2 、3000元之音響 價值，然所謂交付之毒品市價達4000元及換得之音響 價值僅2 、3000元云云，除被告及證人林科宏各單一 之陳述外，別無任何積極明確事證可憑，本不能遽認 被告必無獲利；況販賣毒品行為之處罰基礎，主要在 於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對 價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓 與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行， 其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故 不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為 。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓 與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院104年度臺上 字第435號判決要旨參照）。本案被告於104年3月22 日深夜，僅因證人林科宏電話聯繫，即不辭辛苦，並 甘冒被查獲之風險，外出前往臺中市大里區仁堤公園 ，交付甲基安非他命予證人林科宏，顯具販賣牟利意 圖，不能僅因證人林科宏臨場竟持音響交換毒品，即 遽認被告無營利意圖。是足認被告就附表一所示各次 販賣犯行，確係基於營利之意圖而為毒品之交付至明 。
（五）綜上所述，被告原於偵查及原審之自白，經證人於偵 查及本院審理中之證言暨上開證物補強，應與事實相 符，而堪採信，至其事後於本院審理時更易否認犯罪 ，核為卸飾之詞，要無足取。本件事證明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
（一）核被告就附表一編號1 至6 所示時、地，先後販賣第 二級毒品甲基安非他命予證人林科宏1 次、謝瑞根5 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。至其持有第二級毒品之低度行為， 為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開6 次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
（二）被告前於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地 方法院以100 年度訴字第2886號判決判處應執行有期 徒刑10月確定；嗣因偽證案件，經同法院100 年度訴
字第849 號判決無罪，上訴後經本院以100 年度上訴 字第2304號將原判決關於被告部分撤銷，判處有期徒 刑5 月，復經最高法院以101 年度臺上字第3350號判 決駁回上訴確定，上揭2 案，經本院以101 年度聲字 第1448號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定， 於102 年8 月6 日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受徒刑之執 行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，均屬累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，除無期 徒刑部分外，均加重其刑。
（三）再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被 告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用， 不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有 偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢 察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最 高法院99年度臺上字第4962號判決意旨參照）。被告 對於附表一所示之各次販賣第二級毒品之犯罪事實， 雖於本院翻異前詞，否認部分犯行，惟其前於偵查中 、偵查中檢察官向法院聲請羈押訊問時、原審審理中 均自白犯罪（見警卷第12頁反面、第15頁反面至第16 頁、偵18132 卷第12頁反面至第13頁、聲羈卷第7 頁 至第8 頁、原審卷第16頁反面、第50頁、第183 頁） ，揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定，減輕其刑，並除無期徒刑部分外，均應 依法先加後減之。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，須 因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調 查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制 條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定 減免其刑（最高法院104 年度臺上字第3381號判決意 旨參照）。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯 或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。且被告 供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯 或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之（最高 法院104 年度臺上字第2105號判決要旨亦可參照）。
查被告雖於警詢、偵查中供稱所販賣之第二級毒品均 係向證人何恰彰及案外人綽號「阿偉」之吳偉仁所購 買云云（見警卷第6 頁、偵18132 卷第14頁、第261 頁、第263 頁、第267 頁）。經查臺中市政府警察局 霧峰分局就被告所犯本案之通訊監察譯文內容詢問案 外人吳偉仁，案外人吳偉仁坦承於104 年7 月13日及 同年月15日販賣第二級毒品予被告之犯行不諱，有臺 中市政府警察局霧峰分局104 年12月7 日中市警霧分 偵字第1040046778號函暨被告及案外人吳偉仁警詢筆 錄及犯罪嫌疑人指認表、臺灣臺中地方法院檢察署10 5年度偵字第637 號追加起訴書各1份在卷可按（見原 審卷第157頁至第164頁、本院卷第151至152頁），然 被告如附表一所示各次販賣第二級毒品之時間，係分 別在104年3、5及6月間，均早於上開被告供稱向案外 人吳偉仁購買毒品之期日，尚難認被告此部分供出其 毒品來源與其本件被訴販賣毒品犯行有何直接關聯； 另該分局未因被告供述查獲證人何恰彰違反毒品危害 防制條例案等情，亦有該分局上開函文1份在卷可按 （見原審卷第157頁），且證人何恰彰於原審審理時 亦否認曾販賣毒品予被告等語（見原審卷第174頁） ，故揆諸前揭判決意旨，本案並無因被告之供述而查 獲其他正犯或共犯之情，自無從依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕或免除其刑。
（五）量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑 相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公 平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具 體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之 酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年臺上 字第899 號判例、77年度臺上字第4382號判決意旨參 照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序 及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對 政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍 為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，嚴重影響 社會治安，毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二 級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑，或7 年以上有期 徒刑」，被告為累犯，經依毒品危害防制條例第17條 第2 項減輕其刑後，其法定最輕本刑為3 年7 月；且 衡以被告所犯之販賣第二級毒品罪，對於社會治安可
能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般 同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重 之情形存在，故本院認被告所為販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，核均無再行適用刑法第59條規定減 輕其刑之餘地。
三、原審以被告如附表一所示各次販賣第二級毒品罪事證明確， 據以論罪科刑，固非無見。惟被告行為後，刑法及毒品危害 防制條例關於沒收之規定均有修正，於105 年7 月1 日施行 ，販賣毒品所得財物及供販賣毒品所用之物，應分別適用新 修正刑法第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項及新修 正毒品害防制條例第19條之規定（詳如後述），原審未及適 用，尚有未洽。從而，被告就原判決關於販賣第二級毒品部 分上訴，否認販賣毒品予證人林科宏及謝瑞根，並請求依刑 法第59條規定減輕其刑乙節，雖無理由，然原判決既有前述 瑕疵，已屬無可維持，自應由本院撤銷原判決關於被告所犯 附表一所示部分，予以改判。爰審酌被告明知毒品具成癮性 且戕害身心，販賣第二級毒品甲基安非他命行為嚴重危及社 會秩序與他人身心健康，更有滋生其他犯罪之可能，竟為謀 取不法利益，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟僅圖賺取些 微價差，鋌而走險販賣供他人施用，擴大毒害，所為並無足 取，惟念及被告於警、偵訊及原審時均坦承犯行，態度尚可 ，且本件查獲販賣第二級毒品之次數為6 次、對象為2 人， 交易所得亦屬有限，並斟酌被告為高職肄業之智識程度、之 前從事古文物買賣，收入不穩定，家庭經濟狀況貧困（見原 審卷第184 頁）之家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表一 宣告刑欄所示之刑，並綜合考量法律規範之外部界限、比例 原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部界限、定應執 行刑之恤刑目的、不利益變更禁止原則及對被告之教化、復 歸社會功能，定其應執行刑，以使輕重得宜，罰當其責。四、沒收部分
按被告於本案行為後，刑法第2條、第11條、第38條已於104 年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，105年6月2 2日修正刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月1 7日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。」「 105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用。」以上修正或增訂之立法目的，旨在 認為犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生 之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要 ，並認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定適用裁判時之法 律（刑法第2條第2項）。惟上開刑法沒收規定修正公布後，
毒品危害防制條例亦於105年6月22日修正公布，從而就毒品 危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所 稱之「特別規定」，自應優先於新修正刑法沒收專章之適用 。是以，依刑法第2條第2項規定及特別法優先於普通法適用 原則，被告本案關於沒收部分，即應分別適用裁判時法即修 正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定及修正後刑法沒 收專章等規定。
（一）刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別規定：「犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 」查被告分別販賣第二級毒品各次所得，詳如附表一 所示，上開販賣毒品所得之價金（或為現金或為真空 管音響）雖均未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得 之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情 形，爰依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
（二）修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第 4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之。」扣案之門號0000000000號行動 電話1 支（含SIM 卡1 枚）為被告所有（門號SIM 卡 申登人雖均非被告名義，惟係其使用，業據被告自承 在案，見原審卷第17頁、第181 頁），係用以與如附 表一編號1 至5 所示購毒者聯繫，係供該等販賣毒品 犯行所用之工具，爰依修正後之毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定宣告沒收。
（三）至扣案甲基安非他命3 包、夾鏈袋1 包、MDMA2 包、 K 盤1 組、門號0000000000號SIM 卡1 張，其中甲基 安非他命3 包、夾鏈袋1 包雖為被告所有，惟據被告 供稱：甲基安非他命3 包是供自己施用，夾鏈袋1 包 是分裝自己施用的毒品帶出門時用，MDMA2 包、K 盤 1 組則為友人遺留之物，門號0000000000號SIM 卡1 張則為證人謝瑞根申請，伊並未使用過等語（見原審 卷第17頁、第181 頁），復均無證據證明該等扣案物 與被告上開犯罪有何關聯，爰均不予宣告沒收。參、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所分別列管之第一 、二級毒品，未經許可，均不得販賣、持有，竟仍分別為下
列犯行：
（一）基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於104 年6 月20 日16時43分許，以其所持用之門號0000000000號行動 電話與證人林誌勇持用之門號0000000000號行動電話 聯繫後，相約於同日17時許，在林誌勇位於臺中市○ ○區○○○街0 ○0 號住處，以500 元之價格，販賣 第一級毒品海洛因1 小包給證人林誌勇，並當場收受 證人林誌勇交付之500 元而完成交易（即起訴書犯罪 事實欄一㈧）。
（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年 6 月4 日3 時57分許、4 時9 分許，以其所持用之門 號0000000000號行動電話與證人何恰彰持用之門號 0000000000號行動電話聯繫後，相約在臺中市大里區 仁化路某處，以2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲 基安非他命1 小包給何恰彰，並收受證人何恰彰交付 之價值2,000 元之樹木盆栽而完成交易（即起訴書犯 罪事實欄一㈤）。
（三）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年 6 月10日23時50分許，以其所持用之門號0000000000 號行動電話與證人何恰彰持用之門號0000000000號行 動電話聯繫後，相約在臺中市大里區仁化路某處，以 2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小 包給何恰彰，並收受證人何恰彰交付之價值2,000 元 之樹木盆栽而完成交易（即起訴書犯罪事實欄一㈥） 。
（四）基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年 6 月21日8 時6 分許，以其所持用之門號0000000000 號行動電話與證人何恰彰持用之門號0000000000號行 動電話聯繫後，相約在臺中市大里區仁化路某處，以 2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 小 包給何恰彰，並收受證人何恰彰交付之價值2,000 元 之樹木盆栽而完成交易（即起訴書犯罪事實欄一㈨） 。
因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販 賣第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之
證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如 何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為 違法（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判 例意旨參照）。次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪 事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑 罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具 有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪 認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪， 而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據 認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定， 無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須 與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可， 所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能 力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決 書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論 敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照） ，是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證 據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力 ，合先敘明。
三、公訴人認被告涉有上開販賣第一、二級毒品之犯行，無非係 以證人林誌勇、何恰彰於警詢、偵查中之證述及門號000000 0000號行動電話之通訊監察譯文為其主要論據。惟訊據被告 堅決否認有上開部分販賣毒品之犯行，辯稱：伊未販賣過第 一級毒品海洛因予證人林誌勇，且未販賣甲基安非他命予證 人何恰彰等語。經查：
（一）施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據 以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑 信性本不及於一般人。況施用毒品者其供出來源，因 而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關 誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之 真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人 購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述 之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基 本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之 供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱
使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述 之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於 相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足 使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在， 而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度臺上 字第1029號、94年度臺上字第2033號、98年度臺上字 第7108號、第7571號判決意旨參照）。又以毒販間通 話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯 罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通 念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價 金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令 指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非 被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為 證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件 之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具 有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟 動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外 ，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所 述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度臺上字第 1681號判決參照）。
（二）販賣第一級毒品海洛因與證人林誌勇部分： 1.證人林誌勇固於104 年7 月16日10時46分起之第三次 警詢、偵查中證稱其有於前揭時、地，以500 元之價 格向被告購買海洛因1 小包乙節（見警卷第60頁至第 61頁、偵18132 卷第165 頁反面至第166 頁），惟證 人林誌勇於原審審理時，已翻異前詞具結證稱：伊未 跟被告拿過毒品，第一次製作警詢筆錄時伊就說沒有 ，到分局時警員威脅伊說怎麼可能那麼多次都沒有買 成，並說如果伊不承認要找伊麻煩，伊才說104 年6 月20日那次是跟被告拿海洛因，104 年6 月20日13時 40分、14時6 分、14時53分、16時21分、16時43分、 18時22分、19時1 分，伊曾以持用之門號0000000000 號行動電話與被告持用之門號000000000 號行動電話 聯繫要跟被告拿毒品，但找不到被告所以該日傍晚沒 有見面，伊沒有跟被告買過海洛因，伊偵查中雖具結 證稱伊的毒品是向被告購買的，但偵訊時所述不實。 104 年6 月20日16時21分，伊與被告通話內容：「伊 說：4 點半了耶。被告：什麼，還沒找到人啦。伊說 ：找什麼人」，這通電話是伊要被告去幫伊拿海洛因 ，但他身上沒有海洛因，也跟伊說找不到人拿，6 月
20日22時55分伊打電話給被告問「你找有阿正嗎」係 因阿正那邊有舊紙鈔要賣，伊朋友要收藏舊紙鈔，「 男生、2.23..3..35 ，你要算我多少」對話中「男生 」係指安非他命，伊要跟被告拿安非他命，他說要去 找別人拿，但沒有說要找誰拿；同日23時51分，伊打 電話給被告說：「你問得怎樣？」被告說：「他說沒 有。」伊說：「好啦」，這通內容意思是後來被告沒 有問到安非他命，伊和被告後來也沒有見面，伊不記 得當日是要找被告拿海洛因還是安非他命等語（見原 審卷第122 頁反面至第126 頁反面），且證人林誌勇 於104 年7 月16日8 時14分至8 時46分、同日9 時14 分至9 時32分製作之第一次、第二次警詢筆錄證人林 誌勇均否認有向被告購買第一級毒品海洛因（見警卷 第54頁至第59頁），此情亦據證人即製作該二次筆錄 之警員林偉民到庭結證屬實（見本院卷第202 頁反面 ），是證人林誌勇指證其於上開時、地，曾與被告見 面交易海洛因乙節，所述非無瑕疵可指。
2.又依被告以其持用之門號000000000 號行動電話（A ）與證人林誌勇持用之門號0000000000號行動電話（ B ）於104 年6 月20日通訊監察譯文顯示：「（14時