臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1841號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 彭俊榮
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
彰化地方法院105年度訴字第694號中華民國105年10月18日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第242
8號，移送併辦案號：同署105年度偵字第7711號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照） 。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）原審認被告甲○○（下稱被告）所涉嫌之製造爆裂物罪， 與其所違犯之違反保護令罪，非具裁判上一罪關係，而將 涉嫌製造、持有爆裂物部分予以退併辦，固非無見。惟： ⒈按刑事訴訟法本不告不理之原則，審判之範圍，應與訴之
範圍相一致，法院固不得就未經起訴之犯罪加以審判，然 未經起訴之犯罪與已經起訴之犯罪事實具有實質上一罪或 裁判上一罪之關係者，依審判不可分之原則，其效力及於 全部，法院即應就其全部加以審判，刑事訴訟法第267條 定有明文。
⒉經查：
⑴被告於審理時供稱：伊係於105年3月8日21時許，製造本 件爆裂物等語（見105年10月4日審判筆錄第22頁）。又被 告無視須遠離彰化縣○○鄉○○村○○巷○000號至少100 公尺之禁令，於同日21時10分許，持本件黑色爆裂物1個 、汽油2桶、打火機1個、農用掃刀1支、鋸子1支及煙火紙 盒外包裝2張等物，至距離彰化縣○○鄉○○村○○巷○ 000號（下稱福德巷臨387號處所）前方15公尺之處之事實 ，既經原審認定在案。是被告製造及持有爆裂物之期間， 顯然與原審判決所載犯罪事實欄一、（二）①②③④之接 續違反保護令行為完全重疊。原審既認原審判決犯罪事實 欄一、（二）①與犯罪事實欄一、（二）②③④，係在密 接時間、地點為之，且各係在實現同一犯罪目的而侵害同 一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施較為 合理，屬接續犯，應論以一行為（見原審判決書第6頁） 。即無由將發生在犯罪事實欄一、（二）①與犯罪事實欄 一、（二）②③④間之製造及持有爆裂物行為，單獨割裂 於該法律上論以之一行為之外。執此觀之，原審判決似有 理由矛盾之處。
⑵又原審未審酌犯罪事實欄一、（二）①之被告以電話，向 告訴人黃勵臻言語恫嚇「要全家一起死」等語後，即接續 發生被告製造及持有爆裂物，進而衍生犯罪事實欄一、（ 二）②③④之被告違反保護令情事之關聯性。實則，縱如 原審所認定，被告攜帶黑色爆裂物1個、汽油2桶、打火機 1個等顯具殺傷力危險物品，在違反保護令下，接近上開 福德巷臨387號處所，係有以自焚為動機。然此一動機， 應不影響被告該此一行為，會使以該處所為工作場所之告 訴人黃勵臻、被害人陳彥銘因而遭到騷擾之事實。是應認 被告製造及持有爆裂物，並攜帶汽油2桶，接近告訴人黃 勵臻、被害人陳彥銘之行為，亦顯具有騷擾，甚至恐嚇被 害人之故意無訛。準此，應認被告製造乃至於持有爆裂物 之行為，與本件違反保護令之犯行，有密切相關，且均以 侵害本件被害人同一法益，實屬接續一行為。因此，被告 製造、持有爆裂物罪，與上開違反保護令罪，核屬想像競 合之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，起訴上開違
反保護令行為之效力及於製造、持有爆裂物部分，法院即 應就全部加以審判。
（二）原審就被告先後2次違反保護令之犯行，判處應執行有期 徒刑8月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，固非無 見。惟：
⒈按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審 判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑 判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以 契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重 之標準。此有最高法院92度年台上字第3268號判決要旨可 參。
⒉經查，被告本件相繼於105年3月5日及8日，對告訴人黃勵 臻、被害人陳彥銘多次違反保護令及恐嚇行為，而恫嚇告 訴人之用語，已達以「你們那口灶我一定帶著作夥走」、 「你那是欠死真正在討寶劍，恁爸絕對給你死」、「要全 家一起死」等語，來恫嚇將加害告訴人生命之強度，且上 開言語恫嚇告訴人後，竟接續持汽油2桶、黑色爆裂物1個 及打火機1個，前往接近告訴人之事實，既為原審所認定 。應認被告以加害告訴人生命之威脅程度甚為強烈，且已 將口頭上之脅迫，化作實際上之行動，而攜帶具有嚴重危 險性之汽油2桶、爆裂物、打火機，接近告訴人。被告只 要稍一動念，將打火機對汽油桶或爆裂物點火，均將造成 相當程度之爆裂，而危害告訴人（被害人）之生命安全至 鉅。此亦為何告訴人黃勵臻於審理時會供稱：「我怕我講 了（本案證詞）之後，被告出去會對我們不利，拒絕作證 」、「我怕被告現在羈押出來之後如果在服刑之前我會害 怕，因為他之前的行為、動作讓我很害怕沒辦法工作，我 現在還是很怕他，我不敢作證也是怕惹怒他，他這段期間 讓我覺得不是在過日子，我也不敢回去拿東西，他如果有 打電話給我，我就知道電話一放下他馬上就會回來，我就 會緊張，後來他的電話我都不敢接」等語（見105年10月4 日審判筆錄第6頁、第8頁）。顯見被告之歷次恐嚇行為， 化作身體上之具體行動，已造成告訴人（被害人）相當大 之威脅無疑。又由上開事發現場轄區員警柳江聲於審理時 證稱：「通報內容是那邊有糾紛，我們聽到那個住址就知 道是家暴的案子，因為這一個禮拜好幾次」等語明確(見 105年10月4日審判筆錄第9頁）。益見被告違反保護令恐 嚇告訴人多次且密集，且雖代表公權力之轄區員警出面制 止被告，被告仍無懼公權力介入，一次一次不斷加強違反
保護令恐嚇告訴人之強度，乃至於有本件再度攜帶汽油2 桶、爆裂物、打火機，違反保護令接近告訴人處所之情事 。執此觀之，若非重懲被告，無以使被告知所警惕，而抑 制被告再次對告訴人等再為不法之侵害行為。
⒊又司法審判乃保障被害人之最後一道程序，倘無法發生警 惕加害人，而端正其後續行為之作用，輕則人民喪失對司 法保障人民信賴，重則被告無懼於司法之制裁，將再次危 害被人，此實非司法人員所樂見。然亡羊補牢猶未晚，觀 諸被告最近5年內前案不乏恐嚇危害安全、妨害公務等與 本件相類之暴力犯罪，然均僅處以得易科罰金之刑，致被 告前數次所為暴力犯行，雖經法院判刑確定，然竟均未因 此類罪名而入監服刑過。此有刑案資料查註紀錄表、矯正 簡表等在卷可稽。足認被告過往於犯暴力犯罪後，均得以 罰錢了事，致其得以肆無忌憚，一再犯案，致生本件被告 無懼可能遭司法刑事制裁，藉故一而再，再而三，違反保 保護令恫嚇告訴人，致告訴人心理受創嚴重，身心俱疲， 甚而擔心被告「羈押出來之後」之後果。執此觀之，若非 科以被告不得易科罰金之刑，實無法抑制被告之羈押釋放 後再犯，或使被告知所警惕，故認原審就被告犯違反保護 令罪，均僅處以得易科罰金之有期徒刑刑度，應屬過輕。 故請審酌上情，量處被告就犯罪事實欄一、(一)，犯違反 保護令罪，處有期徒刑8月；就犯罪事實欄一、(二)，犯 違反保護令罪部分，處有期徒刑1年6月。綜上所述，原判 決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請求撤銷原判決 ，更為適當合法之判決等語。
三、經查：
（一）本件檢察官因不服地方法院之第一審判決，於105年11月 8日向原審法院提出上訴書並敘明上訴理由，依刑事訴訟 法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決 意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第 二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於 上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補 正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點），合先敘明。
（二）原審認被告所涉嫌之製造爆裂物罪，與其所違犯之違反保 護令罪，非具裁判上一罪關係，而將涉嫌製造、持有爆裂 物部分予以退併辦，已於退併辦理由中詳細說明： ⒈被告迭於警詢時、偵查中、原審羈押訊問、準備程序、審 理時（偵卷第6頁正反面、第69頁至第70頁、聲羈卷第7頁 至第8頁、原審卷第83頁反面、第120頁、第132頁）均一
致供陳扣案之黑色爆裂物1個、汽油2桶、打火機1個等物 係要供其自焚使用等語，核與現場處理員警林作文所製作 之職務報告書（偵卷第1-4頁）內容載明「……甲○○告 知警方不要再前進，並聲稱他沒有要傷害警方是要自焚， …」等語相符，證人林作文並於原審審理時到庭證稱：職 務報告內容正確，105年3月9日製作的職務報告距離案發 時間比較接近，當時的記憶比較清楚等語（原審卷第126 頁正反面），參以，本案起訴書及併辦意旨書亦均認為被 告於105年3月8日晚上9時10分許，持爆裂物、汽油、打火 機等物品至距離彰化縣○○鄉○○村○○巷○000號前方 15公尺之樹園內係準備點火自焚乙情，此有臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官105年度偵字第2428號起訴書（原審卷 第2頁反面）、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官105年度偵 字第7711號併辦意旨書（原審卷第26頁反面）在卷可參， 再遍閱全卷資料並無其他證據足認被告持黑色爆裂物、汽 油、打火機並非供自殺之用，應認被告上開前後一致之供 述，應屬可採，故被告製造爆裂物之動機係意圖供自殺所 使用，並無證據足認係意圖供犯罪所使用。
⒉被告於原審審理時供陳：製造爆裂物時間係105年3月8日 晚上6 時19分撥打電話予告訴人黃勵臻之後，……當天是 找一個地方躲起來自殺，找樹園的用意就是比較偏僻比較 不會去傷害到其他人，……當天並沒有想到會遇到陳彥銘 或黃勵臻，原本沒有想要遇到他們，但是既然被發現了， 就叫他們看我怎麼死的，我並沒有將爆裂物刻意拿給陳彥 銘或者是黃勵臻看等語（原審卷第131頁反面至第132頁反 面）。本案並無證據足以認定被告製造爆裂物係在105年3 月8日晚上6時19分撥打電話予告訴人黃勵臻之前，自難認 被告製造爆裂物與犯罪事實一（一）、（二）①之兩次電 話恫嚇告訴人黃勵臻之犯行有關聯；再依告訴人黃勵臻及 被害人陳彥銘於原審審理時到庭陳述之內容可知，被告並 沒有持爆裂物恐嚇、騷擾被害人陳彥銘及告訴人黃勵臻， 也沒有將爆裂物拿給被害人陳彥銘及告訴人黃勵臻觀看， 被害人陳彥銘遲至員警到場後，被告與員警互相對峙時才 看到黑色爆裂物，告訴人黃勵臻則自始至終均未看到黑色 爆裂物（原審卷第122頁正反面），顯然被告製造、持有 爆裂物與犯罪事實一（二）③④騷擾被害人陳彥銘及告訴 人黃勵臻並無直接關聯性；又被告持有爆裂物之地點係在 彰化縣○○鄉○○村○○巷○000號前方15公尺之樹園內 ，倘若被告持有爆裂物係為了恐嚇、騷擾被害人陳彥銘及 告訴人黃勵臻，則被告大可持爆裂物進入屋內並刻意讓被
害人陳彥銘及告訴人黃勵臻知悉其持有爆裂物之情，被告 卻選擇距離建築物15公尺之黑暗樹園內，且未將其持有爆 裂物之情讓被害人陳彥銘及告訴人黃勵臻知悉，益徵被告 製造、持有爆裂物僅做為自殺使用，並無意使用爆裂物做 為恐嚇、騷擾之工具或手段，被告製造爆裂物及製造後之 持有爆裂物與其上開違反保護令、恐嚇之犯行並無直接關 聯性，自非單一行為。
⒊末按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後 即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定 罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合 致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪 方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑 ，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴 張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執 槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即 無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高 法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。本案被告製 造、持有爆裂物係做為自殺工具使用，並非為違反保護令 、恐嚇等之特定犯罪，前已述明，則依上開最高法院之見 解，自無須擴張一行為概念，而認為此情形係一行為觸犯 數罪名之想像競合犯。
⒋綜上，本案被告所涉犯之製造爆裂物罪嫌，其動機係為自 殺時使用，並非係意圖供犯罪使用，且被告製造爆裂物及 製造後之持有爆裂物，與上開違反保護令、恐嚇之犯行並 無直接關聯性，亦即被告製造爆裂物及製造後之持有爆裂 物，其目的並非為違反保護令、恐嚇等之特定犯罪，因此 ，縱使該部成立犯罪，亦應與本案已起訴之部分為數罪關 係，自無從併案審理，併辦意旨認該製造爆裂物罪嫌與上 開已起訴之違反保護令罪、恐嚇危害安全罪間，屬想像競 合犯之裁判上一罪關係，應為前案起訴效力所及，容有誤 會，自應退由檢察官另為適法之處理等語。已經詳敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定被告製造、持有爆裂物之 動機係為自殺而非為意圖供犯罪使用之心證理由，從形式 上觀察，原審判決尚無不當或違法之情形存在。（三）檢察官上訴意旨，雖執前詞，指摘原審判決不當，惟查： ⒈刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪 除牽連犯之規定後，行為人主觀上基於單一之犯意，以數 個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密
切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免 刑法過度之評價。本件被告製造及持有爆裂物之行為，與 原審判決所載犯罪事實欄一、（二）①②③④之接續違反 保護令行為，在時間、空間上雖有密切關係，然被告所為 製造及持有爆裂物犯行與其所為違反保護令之犯行，非惟 犯罪型態不同，所侵害之法益亦非同一，依一般社會健全 觀念，更非難以強行分開，自無論以一行為之可能。檢察 官上訴意旨指摘原審判決將被告製造及持有爆裂物之行為 單獨割裂於上開接續違反保護令之一行為之外，理由似有 矛盾云云，並無可採。
⒉又本件被告製造、持有爆裂物係做為自殺工具使用，並非 為違反保護令、恐嚇等之特定犯罪，業經原審於退併辦理 由中詳予敘明，已如前述。而被告非法製造爆裂物之犯行 ，於該爆裂物製作完成時，即已既遂。縱其於製作爆裂物 完成後攜帶該非法製造之爆裂物及汽油、打火機等物品至 距離彰化縣○○鄉○○村○○巷○000號前方15公尺之樹 園內準備點火自焚之行為，同時違反保護令之禁止內容， 亦是在持有爆裂物之狀態下犯違反保護令之犯行，與其前 已完成之製造爆裂物犯行無涉，且因被告持有爆裂物之低 度行為為其製造之高度行為所吸收，不另外論罪，自無一 行為同時觸犯非法製造或持有爆裂物罪與違反保護令罪之 問題，且被告前已完成之非法製造爆裂物犯行與嗣後所為 之違反保護令犯行，兩者犯罪型態不一，侵害法益不同， 無從認為係一行為，前已敘明，則其所犯前開二罪間自不 生想像競合犯之裁判上一罪之關係。檢察官上訴意旨徒憑 己見，以被告製造乃至於持有爆裂物之行為，與本件違反 保護令之犯行，有密切相關，且均以侵害本件被害人同一 法益，實屬接續一行為，因認被告製造、持有爆裂物罪， 與上開違反保護令罪，係屬想像競合之裁判上一罪關係云 云，顯無可採。
⒊末按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑 法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重 或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75
年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨 參照）。本件原審判決理由中已詳細敘明被告前因公共危 險案件，經原審法院於103年7月16日以103年度交簡字第 1718號案判處有期徒刑2月，並於同年8月12日確定，甫於 103年12月8日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。並審酌被告前有 違反毒品危害防制條例、妨害自由、妨害公務、公共危險 等前科，素行非佳，明知應遵守原審法院核發之保護令內 容，竟漠視保護令所表彰之國家公權力及對被害人保護之 作用，對被害人為違反保護令之犯行，行為實應加以非難 ，兼衡被告之智識程度、犯罪動機、情節、手段、犯罪所 生損害、迄今未與告訴人、被害人和解及犯後終能坦承犯 行之態度等一切情狀，就被告先後2次所為違反保護令犯 行，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定應執行之刑 ，且均諭知易科罰金之折算標準，顯已說明其論罪科刑之 依據，並已注意適用刑法第57條之規定，所為量刑及定應 執行刑，並未逾越法定刑度，亦無量刑過輕及定執行刑不 當而有違比例原則之不當情形。依上開最高法院判例、判 決意旨，不得遽指為違法。況是否准予易科罰金，為檢察 官執行時之權限，檢察官如認被告不宜易科罰金，於案送 執行時，當可斟酌是否准予易科罰金或應另行發監執行， 要難以此指摘原審量刑有何不當。是檢察官此部分上訴所 執理由，亦無可採。
（四）綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違 法或不當之處，量刑亦屬妥適，檢察官上訴意旨雖執前詞 指摘原審退併辦部分不當且量刑過輕，惟所陳各節無非係 就原審已詳加審酌說明之事項再事爭執，並未依據卷內既 有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採 證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法， 而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體 理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官提起之第二審 上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 19 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 簡 源 希
法 官 何 志 通
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 105 年 12 月 19 日